诉讼制度的改革和诉讼法的完善思维导图

西风不相识

2023-03-10

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规定

民事诉讼法

民事诉讼论文

一、问题的提出

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思维导图大纲

1：司法独立。在资本主义之前的社会形态里，司法权、行政权和立法权是结合在一起的，都是君主、国王统治臣民的工具，特别是我国，漫长的封建主义成为滋生“治民”思想的温床。随着资本主义产生和发展，从洛克、孟德斯鸠的创建三权分立学说到杰弗逊、华盛顿实现“三权分立”的宪政制度，政治体制的权利分享和“治权、制权”学说一步步变成事实。立法权、行政权、司法权分工分属，互相制衡、互相协调，法院独立行使司法权，司法独立成为现代社会不容质疑的政治基础之一。

我国已经确立了市场经济体制和依法治国的政治制度。依法治国就是法治，司法独立是法治的必然要求。虽然司法独立作为一项政治制度产生于资本主义社会，但它却促进和保障了资本主义社会的民主和自由。在社会主义法治社会的今天，人民享有更加广泛的民主和自由，我们就更加要求司法独立。

司法独立在我国是在党的统一领导下，它包括法院整体独立、审判组织独立、法官独立，前提是法院独立于其他国家机关，基础在于法官的独立。作为国家裁判权的代表，法院的整体独立则是一个宪政问题。“没有制约的权利只能产生暴政”，权利的分立与制衡是确保民主和自由的前提。在确立法院整体独立的同时，在法院内部建立审判组织独立和法官独立。“没有法官之上的法官（no judge‘s judge）”是西方著名法律谚语，意即法官在审判中不但不受行政、团体、个人、舆论等外来的干扰，而且应该不受本法院的领导或其他法官等内部的干扰，在同一合议庭中独立表明自己的观点和倾向，这种观点和倾向被写入判决书公之于众。这就要求法官忠于法律和事实，凭良知和正义作出裁判。如果法官不能独立，那么建立再独立的司法机关、审判组织实际上都不实际。

2：公正与效率兼顾。司法公正是司法制度赖以存在和具有至上权威的基础，是司法永恒的主题，它所反映的是司法活动固有的维护公平、主持正义的价值标准。所以司法公正应是司法改革的基本价值取向①。司法公正包括实体公正和程序公正，实体公正是目的，程序公正是保障，两者相互协调。就我国目前司法实际来说，主要是加强程序公正。

同时，公正并不是一个绝对的概念，公正是相对的，公正与效率之间是可以互相有条件的转化的。法律格言“迟到的公正是不公正（justice delayed is justice denied）” 最为精辟的论述了公正与效率的关系。当事人诉之于法院，寻求的就是公正，但是不讲诉讼效率而一味的追求公正，即使得到了公正也因为时间的拖延使得公正失去了原来的新鲜，变得不那样重要。市场经济条件下的诉讼制度，对公正和效率的追求是内在的必然。通过诉讼的结果，如果不能迅速解决经济流转中的阻塞或是迅速抚平社会关系中的褶皱，那么导致的必然是类似多米诺骨牌样的效果，造成社会的恶性循环，使人们不得不远离诉讼这种权利救济方式，进而使社会进入无序的状态。

3：当事人主义和职权主义的融合。当事人主义和职权主义分别代表了当事人权利和法院职权间谁主导民事诉讼过程的两种倾向。当事人主义的理论基础是私法的自治。私法自治不但表现为对实体权利的自治和处分，还表现在程序权利上的自治和处分。私法主体地位的平等，使处于同一民事争议中的双方享有平等的程序权利，而平等者无需外力过多的干预。在实体权利受到妨碍时，权利主体寻求救济的方式有很多，诉于法院寻求司法救济只是其中一种。因此当事人的自由选择权是引发诉讼的起点，所谓“没有原告就没有法官（No trial no primly）”也即如此。整个诉讼围绕当事人展开，当事人的行为引导诉讼的进行，法院只是消极中立的裁判者。职权主义则强调了法官对诉讼过程的控制，法官在诉讼中拥有广泛的职权并得依此职权主动的查明案件事实、调取证据、约束当事人行为直至作出裁判。

然而在实际中，有时过分的放任了当事人的诉讼行为，有时却又没有合理的限制法院的职权，往往是从一个极端走向另外一个极端。就我国目前来讲，是应当加强当事人主义、限制职权主义，限制当事人和法院滥用权利。限制滥用权利，整合当事人权利和法院职权的优点，这便是两者相互融合的趋势。当事人主义的优点就在于通过当事人的积极主动行使诉讼权利来实现诉讼资源的合理配置，力求防止一些非正当诉讼行为浪费诉讼资源，减少法院和法官全面的事实审查行为。职权主义着重于对当事人的诉讼行为的引导，法官控制诉讼过程应该体现在对争点确定、提高效率、防止滥用权利、控制诉讼成本等方面。市场经济下的民事诉讼本来就应该是当事人和法院之间分权的司法救济方式，我们所要做的就是在两者间的适度分权，使它们之间相互控制与制衡，消除极端倾向，使诉讼协调进行，体现效率和公正。

四：诉讼制度的改革内容

1：答辩制度

设立答辩制度的意义在于给予原告起诉权利的同时，也给予被告以相应的防御权利。而从审判的职权主义出发，答辩又是被告的一项义务。被告在答辩期内不作理会，他非但是对自己权利的放弃也是对自己义务的逃避，同时也是对法律的漠视和对法庭的藐视。应该规定当事人必须在答辩期内答辩并且提交相应的证据，违反该规定者给予一定的制裁。但是适用简易程序的案件除外。

2：撤诉制度

我国民事诉讼法规定了法院对当事人撤诉审查制度，规定对当事人的撤诉依法审查，对涉及特定利益的诉讼可以决定是否准许撤诉。依据权利对称原则，当事人既然享有起诉的自由，如果没有撤诉的自由那么这种不对称的自由实际是不自由的。无论当事人的起诉是否涉及公权，他既然享有起诉的自由，同样也应享有撤诉的自由。但是在影响公权利益时，法院得依职权通知公权代表的检察院，由检察院依职权处理。

3：建立庭前程序中的质问书（interrogatories）制度（庭前照会制度）和证据交换。

美国联邦民事诉讼规则设立了审前发现程序，规定了当事人在开庭前进行质问的质问书制度②。日本民事诉讼规则设立了庭前照会制度，规定在诉讼开始后、开庭前，当事人之间在法庭不介入的情况下，为了准备在审判阶段主张的事实和证据所必要的事项而彼此以书面的形式提出质问，限期要求对方当事人以书面的形式回答所质问事项③。法国民事诉讼法制定了类似的当事人之间传达书证制度，该法第133条强行规定“如当事人之间未相互传达文件、字据，得不经任何形式请求法官责令传达之”，第135条规定“未在有效期内传达的书证，法官得将其排除在辩论之外”④。我国民事诉讼法应当吸收两大法系中的类似制度，建立我国的庭前制度。对现行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于证据交换制度（37条——40条），应该扩大适用范围，不仅仅局限于疑难案件，也不一定要由法院来组织，只要双方确认证据交换后向法院提交确认书即可。我们也应该在普通程序中强制性的规定类似法国民事诉讼法第133条和135条的规定，让不履行证据交换的当事人承担不利自己的后果，在这种制度的强迫下积极的行使诉讼权利和履行诉讼义务达到诉讼的经济和效率。

简易程序不适用本制度。

4：优化简易程序和扩大独任审判制度的适用范围。

英国早在1967年根据消费者协会的报告在郡法院设立了标的额不足3000英镑的案件的诉讼程序，1973年正式设立了小额诉讼法庭，专门处理3000英镑以下的消费争议和人身伤害赔偿案件⑤。我国目前的简易程序主要适用的对象是案情事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，并且只有基层法院在一审中适用。也有基层法院设立了消费者权益保护庭，对一些小额的消费纠纷在简易程序内快审快结，以保护消费者权益。因此，我们可以考虑在现有的简易程序基础上吸收外国的小额钱债程序，将其设计为简易程序的一种，规定一定的数额内的简单金钱债务、消费争议、人身赔偿案件可以适用小额诉讼程序。小额钱债程序可以口头起诉、直接开庭，固定诉讼费用，实行一审终审。

我国的独任审判制度是和简易程序捆绑在一起的，只有基层法院在适用简易程序时才可以由审判员独任审判。这种捆绑式的制度设计限制了独任审判制度的适用范围，我们认为是可以适当的扩大独任审判的审级和适用范围。第一：可以在二审中部分适用独任审判。第二：可以在标地较大的非疑难案件中适用，第三：简易程序的审限可以延长到6个月。案情较一个案件是适用普通程序还是适用简易关键是案件的简单和复杂程度，而不是案件的标的大小，同样决定案件的审级也应该是案件的简单和复杂程度而不是标地的大小。实际上标地大的案件并不一定复杂，标的小的案件并不一定简单，适用简易程序和独任审判，简化的只是“复杂”的程序，与审判主体是合议庭还是独任审判员并无必然的联系⑥。而一般案件在适用普通程序时，合议庭在实际操作中往往也是一个法官审理后，几个法官共同签名，合议庭制度往往流于形式，合议庭成员容易推卸责任。随着社会的发展，人们越来越关注司法的效率和司法成本，效率和质量相辅相成，在追求办案质量的同时我们也应该注重办案的效率。久审不决、长期积压案件既不利保护当事人合法权益也无谓的增加司法成本和浪费诉讼资源。因此我们可以根据实际在普通程序中有选择地适用独任审判制度。第三：独任审判可以真正加强法官的责任感和使命感，独任审判员的职权是相对统一和独立的，最终裁判文书的签发人是一个。

5：调解制度

调解制度的前提是当事人在自愿的基础上调解达成合意，一旦达成协议双方均受该协议的约束。我国合同法规定合同依法签订即成立，依法成立即生效。参照该原则，调解协议达成即生效，不必等到法院制作调解书并送达给双方当事人签收。这样能够解决送达难的问题，并且能有效防止当事人恶意反悔、拖延诉讼。

6：民事代理制度

设立代理制度是让当事人得到诉讼上的帮助和指导。职业律师是民事代理的主力，但现行民事诉讼法规定律师并不是唯一的代理人，还存在大量的亲属代理、职务代理、指定代理等。由于民事诉讼法并没有明确规定对律师代理以外的民事代理人的具体要求，实践中这些非律师代理有时违背设立这项制度的初衷。随着律师制度的不断完善，当事人可以越来越方便的以合理的价格采购到专业的法律服务，所以我们主张限制非律师民事代理，提高亲属代理、职务代理、指令代理的门槛，明确规定民事诉讼法第58条的非律师代理的条件（比如学历、品行、职业、法律知识等），给予法院最终准许权。达到让不懂法律的人不能随便成为代理人，减少不必要的程序纠缠的目的。对涉及人身权利的离婚案件限制亲属代理，特别是当事人父母等近亲属的代理，防止借此干涉婚姻自由。当事人的委托书应该在开庭前7天提交给法院，以备审查。

7：审判监督制度

现行民事诉讼法规定的审判监督方式有三种：法院内部监督、检察院的抗诉、当事人的申请再审。实践中法院内部监督和当事人申请再审都是行之有效的，但在检察院的民事抗诉这一方面却不好操作。第一：业务区别。检察院主要业务范围是刑事诉讼，对民事诉讼并不熟悉，相关的制度并没有建立起来；第二：程序问题。民事诉讼法的规定缺乏可操作性，检察院通过什么途径如何发现法院的判决有民事诉讼法第 185条规定情形，发现了这些情形又如何介入，有没有时效限制等等都没有明确规定。从理论上讲，私权争议不须外力干预。两个平等的私权主体之间的争议，通过诉讼解决本身就是一种公正的方式，为什么还要设置一个检察院的抗诉监督机制呢？通过最少两级法院的审查，一个案件当事人仍然要申请检察院抗诉，那么判决公正与否的标准到底是什么？检察院的监督只能是公权上的，也就是说只有当事人在法官或审判组织有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等渎职行为才可以提请检察院介入。给予检察院积极的、主动的民事诉讼监督权，结果只会造成职能重叠，导致出现两个法院。

我们在审判实际中有这样的案件：原告甲诉被告乙拖欠货款100万元，法院受理后向被告乙送达起诉状副本并发出传票，开庭时被告既没有提交答辩状也没有到庭参加诉讼。法院缺席审判后作出缺席判决，向被告送达后，被告仍然没有反应。判决生效进入执行阶段，被告开始申诉，并提交了由原告出具的收条，该收条证明原告收了被告50万元。经查该收条的确是原告出具的。于是原审法院不得不对该案件重审。我们姑且不论当事人的对错，单是法院的重新审理，就是无意义的重复。类似这样的案件只要当事人行使一下自己的诉讼权利，哪怕是答辩一下那就是两种结果了。然而当事人却没有在该行使权利的时候行使权利，该承担责任的时候承担责任，诉讼失去了对当事人行为的约束。权利与义务是不能失衡的，当事人在享有诉讼权利的同时，承担是与之相对应法律义务。程序上的不作为，造成的过错只能由过错方承担责任。应该依职权拘束当事人的诉讼行为，无正当理由不行使自己的诉讼权利导致不利于自己的诉讼结果只能由当事人自己承担。对类似这样的当事人自己不作为过错引起的案件，应该限制当事人申诉和上诉，或者进行高额罚款、拘留、追究藐视法庭的刑事责任。否则，没有约束的当事人，诉讼行为只会导致当事人主义的泛滥。当然有正当理由不到庭的，不适用以上的处理方法。

8：裁判文书

司法文书统一格式是有必要的，但是将格式变成教条，类似八股文之类的东西则是不合适的。文书格式法官可以参考，但不能变成对法官的约束。前面我们已经论及了法官独立的重要性，那么我们就应该在这些细节的方面放开法官的手脚，让法官通过裁判书自由地阐明心证（free evaluation of evidence）的过程。每一篇裁判书都应该闪耀法官智慧的光芒，法官才有更大的积极性投入到实际审判和理论研究中来。同时我们可以考虑在合议庭的判决书中写明每一个合议庭成员的意见和倾向，提高判决书的透明度。当事人双方对自己的对错明明白白，让公众了解判决的过程，这也是当事人和公众知情权之一。以这样的形式致每一合议庭的法官于公众的监督之下，有利于加强法官的责任感，督促法官不断的进步和自我完善。另外对一些适用简易程序的非常简单的案件我们可以考虑当事人的请求不必写明理由和心证过程。案件的事实和理由双方都很清楚，就没必要千篇一律的照格式搬，浪费诉讼资源。

9：诉讼费用

诉讼是两个人的诉讼，诉讼费败诉方承担的原则有时候并不是那么公平。我们可以在诉讼费承担问题上考虑当事人的诉讼资源占用比例和当事人在诉讼过程中的过错因素，确定诉讼费用的负担。谁在诉讼过程中有过错，谁的过错耗费的诉讼资源多，谁就应该承担相应的诉讼费，而不管是否败诉方。诉讼中有理缠诉的现象时有出现，故意拖延举证、搞证据突袭等等，恶意加重对方当事人的诉讼费负担，浪费诉讼资源。对这类情况就应该考虑他在诉讼中的过错，决定他的诉讼费承担份额。这也是诉讼效率和司法公正的要求。

10：强制措施

对违反期限提交文书，包括授权委托书、答辩状，以及拒绝进行证据交换的，可以处以罚款，罚款金额视情节轻重在100元以上10000元以下。如当事人因经济困难无法交纳罚款的，可以处以拘留。

11：执行制度

关于申请执行的期限，现行规定是法人6个月、自然人1年。这一期限太短大大限制了申请人的权利，容易造成申请人错过期限，而有些当事人又愿意通过协调解决不愿尽快的申请执行，因此有必要进行修改。无论自然人还是法人，申请期限可以延长到5年。

建立被执行人财产申报制度和限制支出制度。对不申报财产的或者不积极履行债务的而恶意支出的被执行人，视情节采取罚款、拘留、处以刑罚等强制措施。

五、借鉴与创新

创新精神是民族进步的灵魂，始终代表先进文化是时代要求。我们的诉讼制度的改革和诉讼法的完善，应该是一个吸收、扬弃和创新的过程，达到效率和公正才是最终的目的。法律作为上层建筑的一部分受制于经济基础，民事诉讼制度的改革也必然的反映了经济制度的改革。民事诉讼作为人类解决纠纷的文明成果的法律文化，从传统到现代的实质性的变革，主要表现在民事诉讼为适应现代市场经济的需要，由行政权和司法权合为一体的国家独揽权利的公力救济的诉讼法律制度发展到司法独立于行政权、当事人权利与法院权利分权制约的公力救济的诉讼法律制度。民事诉讼制度的这种发展，归根结底是由社会物质生产方式和交换的经济原因所决定的。只要搞市场经济，无论是西方还是东方国家，也不论是资本主义市场经济国家还是社会主义市场经济国家，都要走司法独立的法制化道路，概莫能外。而我们的现实是由于历史的原因缺乏法治的传统，民众的法律意识淡薄，法治与传统文化有相当的落差。这就决定我们的民事诉讼制度的改革，借鉴是必然的。相同的市场经济条件下有些成熟的法律制度是完全可以借鉴的，我们没有必要再费时费力的重新来过。与此同时扬弃和创新则是永恒的主题，西方再完善的民事诉讼制度毕竟是西方的法律文化，现实和传统都不允许我们生硬地照抄照搬。

六：结束语

民事诉讼法是社会主义法律体系的一部分，它的完善应该与宪法、法院组织法、法官法互相协调。与此同时民事诉讼法的完善应该对相关法律制度的完善起推动作用。

注释：

1、谭世贵：《中国司法改革研究》，中国法律出版社，第28页。（引用中文书籍）

2、汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社，第437页。（引用中文书籍）

3、白绿铉：《日本の新民事诉讼法》，日本有斐阁2000版，第74—75页。（引用中文译本）

4、罗结珍：《法国新民事诉讼法典》，法国Dalloz出版社1998年版，第33页。（引用中文译本）

5、齐树洁：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社，第425页。（引用中文书籍）

6、万鄂湘：《中国司法评论》，人民法院出版社，第146页。（引用论文集）

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