论合同义务基础及其变革思维导图

落魄潦倒

2023-03-10

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关键词: 合同义务/合意/意思自治

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思维导图大纲

一、合同义务的特点

合同法属于私法范畴。这意味着，带有“公”特点的义务，如宪法上的义务或政治义务，不由它调整。

义务的产生具有不同的渊源，在法律上通常可分为自我强加的义务和外部强加的义务两种[1].一般来说合同法是调整自我强加的义务的法律。随着社会的发展和人们价值观的变化，合同法义务和侵权法上的义务之间的界限变得越来越模糊，现在合同法上的许多义务已不能被认为是自我强加的义务。这说明合同义务的私人性（自我强加性）正受到冲击，法定义务越来越多。

虽然发生了这样的变化，但是我们必须关注这样一个事实，即合同法确实能够使人们私自强加一定的义务。当然这必须首先有一个先决条件，那就是在一个社会和法律制度中，人们有权选择约定承担什么样的义务。早期社会中，合同的作用被认为是微乎其微的，因为人们普遍认为义务来源于习惯和地位。而不是自由选择。正如英国法史学家梅因力作《古代法》中所指出的:“所有进步社会的运动，到此为止，是一个'从身份到契约'的运动。”[2]合同自由、意思自治观念深入人心“，自我强加”、“自我约定”成为合同义务的最基本的特点。

二、影响合同义务的因素

随着社会的发展，合同法不可避免地受许多因素的制约和影响。其中两种因素的影响大大超过其他因素，那就是道德因素和经济因素。

关于道德因素，虽然许多学者传统上力图坚持法和道德是不同的，但事实上法律在相当程度上反映了一定社会的道德标准和理念。因而在合同法背后隐含着人们必须履行诺言和遵守协议的道德原则，使合同义务深深烙上道德的印记，不履行合同义务就是不道德。对于上述观点也存在争论，有些法律支持这种观点:只要违约人赔偿由其造成的损失，不履行合同义务就不是什么错。这就是许多法学家和经济学家所称的“有效违约”（EfficientBreach）[3]，即:当履行合同义务的成本超过各方所获利益时，违约比履约更为有效，这是从经济学的角度把合同义务折成交易成本来进行权衡，根本无暇顾及道德。

而在经济因素方面，合同法的产生和发展与社会经济发展密不可分。作为现代社会基本特征的劳动分工产生了越来越频繁的转移财产（交换），以及成员间相互履行义务的要求。这种法律机制——通过它财产和履行义务的交换才得以实现——就是合同法。因此，合同法在很大程度上是交易法，合同义务也和经济交换密切相关。当然，在多种形式的交换中，合同法主要是关于发生在市场中的经济交换，如买卖、租赁、雇佣等。合同义务的经济交换可以带来经济效益。原因有二:（1）自由交易是使消费者获得实惠的主要前提，甚至在增加社会财富方面也非常重要。在现代社会，任何人都必须出卖劳动履行一定义务来换取金钱，再用金钱换取所需商品和服务，这正是合同交换的价值所在，也即合同义务的经济交换价值。由于义务的对等交换实现了每个人的利益需求，使得每个人的收益都最大可能地增加了。（2）自由交易决定着社会资源的配置。自由交易社会不是由国家或政府来决定社会资源的配置，而是完全由市场决定，通过自由交易的中介——合同来实现。这就是为什么合同自由理念和自由市场信仰如此紧密地连结在一起的根本原因。

三、合同义务的基础

合同义务理论的发展和变革以“个人与社会”、“自由与秩序”既矛盾又统一的关系之间的张力为基石，在不同时期有不同的倾向。

（一）自由主义的合同义务理论和国家干预下的合同义务理论

在自由主义的合同义务理论中“，合同义务是直接根据当事人的意志而产生的，它们不依赖于法律而独立存在”[4].这种理论建立在个人主义基础上，它倾向于任何合同都以当事人的合意为基础并根据单一的“自愿承担性义务”的抽象模式进行考虑，主张合同义务来自于独立自主的个人行为，而非国家的强加[5].如前所述，法国学者卡尔波尼埃也指出，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立，才具有合理性，否则便是法律上的“专横暴虐”。

随着社会伦理和社会义务方面观念的转变，社会的价值观从个人本位转向社会本位，契约自由的原则受到极大冲击。人们意识到，契约自由所给予人们的只是机会的平等，其不受限制的发展却可能会导致结果的不平等、贫富的急剧分化和社会的动荡。因而法学家们认为合同义务来源于个人意志不科学，而提倡国家干预的合同义务理论。法国学者从人的生理心理学角度分析“人”，认为人不是总按照理性决定的人，也不由恒常的意志来指导，而只是由他的兴趣和感觉支配的“动物”。他受制于“偏好”和“激情”，因而得出意思（will）不是合同义务产生的决定性力量，而是来自人们必须遵守的社会理念——法律规则[6].

法学家Andrew·j·Morris阐述了“革新主义”（progressive）的合同义务理论。革新主义理论排斥合同的允诺性概念。把允诺的作用从以前被奉为合同核心降到被认为只是起一定的证据作用，该理论认为合同义务是补救因信赖而造成的损失，结果把合同法归类为侵权行为法的一个分支，致使一些学者，如吉尔莫慨叹“契约的死亡”[7].

实际上，为了消除不公平合同义务，国家干预趋势变得越来越明显，法定义务越来越多。合同自由的范围受到极大的限制，因而合同义务的来源即基础发生了一些转变。私人约定的义务减少，法律直接规定的义务增多。

合同义务从单纯由当事人确定变为可以由法律预先设定。这种变化是否真的如一些人所称合同与侵权行为的界限变得模糊，合同法为侵权行为法的一个分支呢？答案是否定的。法定义务的增多并不能改变合同义务本身的性质，合同与侵权行为仍有着本质的区别。合同从根本上说是当事人之间的自由合意行为产生的，因而合同义务首先是基于当事人的合意。而侵权行为之债务只能由法律规定。合同自由仍然是一个最基本的出发点，只是在可能导致结果的不公正时才有必要采取一些办法——尤其是通过其他原则的补充来对其加以限制，如根据诚实信用义务的要求来确定当事人一方是否应承担缔约过失责任，以及通过关注社会公益的立法来对合同条款的内容加以限制，从而避免一方的权利遭到剥夺。

（二）合同义务的产生从当事人的协议到依据当事人之间的信赖关系的转变

以往的合同法之构造是以合意或对价为中心的。“关系契约法”的学者认为古典契约法“把伴随契约而来的社会关系从法的世界中剔除，以规则的形式加以抽象化，达到形式上的合理性。因而它与现实中的契约实践相背离”[8].

关系契约法学者认为应注重合同法中的信赖关系。1980年美国学者麦克内尔出版了《新社会契约》一书。他在书中指出，援用允诺作为义务的来源未免太过狭窄。此外，日本学者内田贵也指出:“在日本的契约上，当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务，并且在契约中规定了的权利也不一定是确定的，只不过是定个大概。”随后，内田贵指出这种所谓“日本式”的“契约回避现象实质上反映当事人之间的相互信赖问题。日本的契约并非仅仅产生于合意，因而契约义务也并非产生于合意，当事人间的相互信赖关系也对契约内容的确定起着重要的作用[9].美国学者麦考利（macaulay）的研究表明美国同样存在不重视契约书的词句而重视当事人间的相互信赖的情况，尤其是在重视继续性的交易中。首先提出现代契约法中的信赖关系的是美国的富勒。1936年富勒（Fuller）与其学生发表了《合同损害赔偿中的信赖利益》一文，否认传统的把当事人的意思自治作为合同义务的基础的合同理论，认为作为合同基础（进而作为合同义务基础）的是信赖。这篇论文引发了英美法学界对合同义务的基础、对价原则的作用与意义等问题的重新探讨。

富勒的信赖说以及其他关系契约说使得信赖关系的理论在世界范围内得到重新认识，在理论和实际上依据信赖理论确立了诚实信用义务，包括附随义务、前契约义务、后契约义务等。这就使合同义务基础理论得到新的突破。

四、合同义务在不同时期的沿革

（一）英美法系中合同义务的沿革

1.古典合同义务理论。18、19世纪是自然法理论和自由放任哲学的鼎盛时期，这时期所有权神圣不可侵犯的观念在人们头脑中已牢固树立，人们普遍深信自己完全有权自由地决定自己财产的命运——自主订立合同实现财产流转，而认为法律应尽可能少地干涉。

总的说来，合同法是为合同双方一致同意履行义务的保证提供强制实施力。一般不考虑结果公平，也不关心合同是否涉及公共利益。合同法的作用只是在一方违反游戏规则和不履行合同义务时帮助另一方，这就大大扩大了合同自由的范围，使合同自由、合同神圣成为构建合同法的基础。这种古典合同义务理论被称为“意志理论”:它倾向于对每一个合同都以当事人的合意为基础并根据一个单一的“自愿承担性义务”的抽象模式来进行考虑。它主张合同义务不是来自政府的强加，而是来自个人的自愿行为，他们把义务强加于自己身上[10].

合同自由有两层含义:

第一，合同是以合意为基础。合同基于合意而产生合同义务，而合意的判断标准对合同义务的确定影响甚大。在霍姆斯之前，英美法院是以一种主观主义者的态度来确定对双方合意的判断，法院通过探求当事人的主观意图来确定双方是否有契约和契约义务。

受霍姆斯思想的影响，英美合同理论从主观主义转向客观主义，认为合意是客观的而非主观性的，换句话说，双方是否内心真正同意并不重要，问题不在于双方是否真正达成了合意，而在于一个合乎情理之人从他们的言行看是否能得出已达成合意的结论。古典合同法如此强调合意，以致19世纪的法官们把合同置于债法的核心地位[11].当然有些规则永远不能说是取决于当事人的意图。如当事人的订约能力，违反社会公共利益的合同等，这些完全由法律强行规范，不容当事人协商。

第二，合同义务的产生是自由选择的结果，不受外部力量如政府干预的控制。这就意味着除非愿意，任何人无义务签订合同。人们只在极少数情况下有法律义务订立合同，如共同承运人有义务与公众中任何一个需要服务的人签订合同。但是这种建立在经济自由主义和个人自由思想基础之上的古典契约理论，从一开始，就存在某种严重的缺陷。

首先，合同自由建立在“人是自由和有理性的抽象存在”的基础上，缔约人之间享有平等的缔约能力以及相似的对等交易能力。然而，认为任何有理智的人都不会订立损害自己利益的合同这一假定很明显是错误的。雇主的讨价还价能力往往比雇工要强大得多。债法传统上只关心纠正性公平，如一方违反合同义务，致使另一方蒙受损失，法院对此进行纠正；而很少关注当事人交易能力的不平等。其原因在于因财富和资源分配导致的社会不平等被认为是政治问题，这种分配不是合同法的管辖范围。

其次，古典合同法合同自由不考虑社会和经济的压力。人们为了谋生而不得不签订条件苛刻的雇佣合同，其相互的义务对比存在极大的不平等性。另外，由于垄断和限制性经营的存在，更使得该理论破绽百出。那种理想的完全竞争市场根本就未曾存在过，因而选择自由只是空洞的虚拟。

2.合同自由衰弱下的合同义务理论。由于政治思想的变革，社会经济条件的变化，古典契约理论越来越不适应时代的发展，其不受限制的合同自由造成的弊端已经充分显露出来:契约自由所给予人们的只是机会的平等，但其不受限制的发展却导致了结果的不平等、贫富的急剧分化和社会的动荡[12].

合同自由的限制主要表现在以下三个方面:一是标准化合同。合同的细节已不再由当事人的合意决定，即合同义务的产生不再由双方协商产生，而由标准合同决定。标准合同的宗旨是要么接受，要么离开。消费者只在理论上有“自由”，但其实际选择只在“接受”或“离开”之间进行，这使得合同义务的产生基础——自由合意大打折扣。

二是自由选择功能的衰弱。市场中自由选择的真实性越来越值得怀疑。例如，交易能力不平等，社会经济压力（通常是贫困的压力）以及标准合同的使用使人相信在大部分情况下根本就没有选择自由。更为突出的是，垄断和各种限制性行为是自由选择的严重障碍，因为这使得消费者别无他处选择的可能。合同自由衰弱，使得其他债法的重要性增强，侵权行为法通常给予请求赔偿权保护一方合理信赖另一方所造成的损失。这就使合同义务的基础从协议或允诺转到信赖。即使没有合同，一方也会基于另一方的信赖产生一定的义务。

三是对消费者的保护。古典合同理论根本不考虑当事人的交易能力。但到20世纪，英美国家开始不断地运用税收制度重新分配财富，对私人的缔约自由进行频繁地干涉以达到保护弱者的目的。身份因素在确定合同义务时得到关注，例如，工人由于其身份受到工人赔偿法的保护，雇佣合同中免除雇主对工伤事故赔偿责任的条款得不到法院的认可。消费者由于其身份而受到消费者保护法的保护，与其订立的买卖合同中免除卖方对人身伤害赔偿责任的条款不再具有约束力[13].在保护消费者利益时，那些在普通法看来仅是违约的行为被上升到触犯刑律的高度。如英国《1968年贸易说明法》规定用错误或误导性语言销售货物的可以构成犯罪。当然造成损失也可获得合同法上的补救。保护消费者权利最重要的法律是1977年英国的《不公平合同法》，该法对各种免责条款的使用进行限制，限制一方通过运用免责条款免除不公平义务（在另一方看来是不公平）。

上述三种情况表明了古典合同义务“意志理论”的衰弱。自愿承担性义务的减少和否定致使合同自由范围不断变小。于是产生了一派新的合同义务理论——革新主义（progres2sive）。革新主义理论排斥合同的基础性允诺概念，允诺的地位从以前被奉为合同核心降到被认为只是起一定的证据作用。革新主义者认为合同义务是补救因信赖或因给予利益而造成的损失[14].

（二）大陆法系中合同义务的沿革

1.自由主义下的合同义务理论——意思自治。在19世纪的法国注释学派看来《，法国民法典》奠定了自由主义的近代契约法的基础[15].其创立的意思自治原则成为法国合同法最重要的基本原则，成为自由资本主义时期法国民法制度赖以建立的最重要的一块基石。

法国学者卡尔波尼埃对意思自治的概念和本质作了充分阐述。他指出，意思自治是一种法哲学的理论，即人的意思可以依其自身的法则去创设自己的合同权利、合同义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。即在合同的范围内，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”[16].而根据法国学者GeorgesRouhette的观点，合同义务来自当事人的意思自治，当事人自愿订立和允诺遵守，他们自由地决定各自的权利义务。换句话说，自由是合同的基础；义务不能够产生，除非是当事人自由的同意——法律不应干涉人们订立或不订立合同的自由权利，立法者无权代替合同当事人规定合同权利义务。法院在合同产生疑问时，只能对“意思”（will）起解释作用。只有“公共政策”（publicpolicy）才能成为“意思自治”之外部限制[17].

自由经济的基本观念是允许人们依照自己的意愿交换相互的财产或服务，即允许人们依照自己的意愿订立合同。据此，强制施加于人的义务可能是不公正的，但在自愿接受义务的情况下，不公正则被假定不会存在。即“契约即公正”，只要遵循公平的程序，必然得出结果公平的结论。

不仅自由主义契约论在法国扎下根，而且在德国等各大陆法系国家，自由主义精神继续得到发扬。

2.意思自治的衰落。由于意思自治原则的运用随着时代的发展同社会实际生活开始产生不和谐的音符，因而受到越来越猛烈的抨击。如上文所述由于强制合同的大量出现，保护消费者利益立法运动的蓬勃兴起等，使得合同义务中的自愿性和私人性受到强烈冲击，法定义务急剧增加。维护公共秩序与善良风俗的要求使契约自由的界限不断缩小。这种变化正是契约自由与社会公正发生冲突的结果。这就要求在两者之间找到一个正确的基点使其协调。

五、对我国合同法的影响

以合同自由、意思自治为原则的合同义务到现代国家干预主义和以“社会本位”为中心等多元化的现代合同义务反映了合同义务开始走向道德化、理性化。这些也体现在我国合同法的理论和实践上。为了维护实质正义，我国合同法更多地关注弱势群体的利益，法官也越来越多地根据合同订立的目的、订立合同时的情形、当事人的正常思维以及诚实信用原则对合同进行解释，这使得诚实信用原则成为合同义务的一个重要基础。这种变化造成合同关系不断扩大，当事人的合同义务不断扩张。其后，先合同义务、后合同义务及其他附随义务相继得到确认和发展。尤其在电子商务合同新领域中，为了维护社会安全而对合同自由界限予以更明确的规制和更多的法定义务。

注释:

[1]Partrick Atiyah.An Introductionto the Law of Contract [M].ClarendonPress，Oxford，1971:1；11.

[2]悔因。古代法[M].沈景一译，商务印书馆，1984:97.

[3] 罗伦考特，托马斯尤伦。法和经济学[M].张军译，上海三联书店，1994:398.

[4]DonaldHarris，DenisTallen.Con2tractLawToday[Z].ClarendonPress，Oxford，1989:39.

[5]Andrew？J？Morris.PracticalReasoningandContractasPromise[M].CambridgeLawJournal，1997:3.

[6]DonaldHarris，DenisTallen.Con2tractLawToday[Z].ClarendonPress，Oxford，1989:39.

[7]Andrew？J？Morris.PracticalReasoningandContractasPromise[M].CambridgeLawJournal，1997:3.

[8]傅静坤。二十世纪合同法[M].法律出版社，1997:2；55

[9]傅静坤。二十世纪合同法[M].法律出版社，1997:2 54.

[10]Andrew？J？Morris.PracticalReasoningandContractasPromise[M].CambridgeLawJournal，1997:3.

[11]PartrickAtiyah.AnIntroductiontotheLawofContract[M].ClarendonPress，Oxford，1971:1；11.