根据法国法学家的论述[2]，“衡平”在法国民事法官的审判活动中的实现存在两种方式：“隐藏”的方式和“明显”的方式。前者意指，法官在适度的解释法律和选择分析案件事实的过程中的自由裁量。[3]后者的体现，一方面，基于法律的明确授权，即法律条文中直接、明确赋予法官“衡平”的应用[4]，另一方面，源于当事人的请求，法官直接适用“衡平”来裁断，从而排除法律的适用。本文中所论及的“衡平判决”只限于基于当事人的请求而产生的“衡平”使命。
衡平判决的产生根源于法国民事法官权力转换的新逻辑，即“三段论”对衡平的谦让（1）；它与民事法官的另一重要使命——调解相结合意欲实现司法非讼化的倾向。于是，法国新民事诉讼法典借鉴仲裁中的“友好裁决”或衡平仲裁，授予民事法官同样的衡平权力，即根据当事人的明确请求，可以避开法律，直接援用公平原则解决纠纷（2）。可惜的是这种法律移植并没有成功，主观上，由于诉讼参与者还没有改变他们的惯性思维和方式，并且对衡平判决充满不信任；客观上，则是衡平判决自身适用的条件过于苛刻（3）。而且，法律对于友好裁决的具体适用仍是空白，我们只能依赖于学术界的讨论和有关判例来总结它的适用（4）。但是，衡平判决或友好裁决的适用，仍然给予我们关于中国司法调解改革中法官权力规制的启示（5）。
1、衡平判决产生的背景：法国民事法官权力转换的逻辑
20世纪以来，司法三段论缺陷愈加明显。表面上看来，司法三段论只是简单的逻辑推理：只要知道大前提（法律）和小前提（案情），就能很容易推出结论（判决）。实质上，三段论的内容和过程都是复杂的：大前提和小前提本身充满着不确定的因素；逻辑推理不是机械的，法官往往面临着情感和人为因素的困惑。[12]司法推理不再是“大革命立法者所想象的三段论推理”[13]。他不再是宣告式的，导出唯一的、无法反驳的结论；他是被论证的，其前提不是客观真实的，而是极其相近的事实，导出的结论是从经验论证极其接近于事实的，并非“是”而是“应是”[14]。司法裁决不是确认已有的存在而是旨在建构结果。因此，“司法推理的职能不是解释性的，而是证明性和合法性的”。[15]并且，司法危机[16]引起的法律后现代主义，促使法国法学家们重新思考法官权力的现实转换。从20世纪中叶开始，法国法学家们发表新的言论，以否定“法官仅为法律的嘴巴”的传统论点。[17]法官的首要职责，不是机械的生产判决结果，而是解决纠纷。[18] 一些新鲜词语，诸如“创造者”(créateur)[19]、“调整者”(modérateur)[20]、“感性”(sensibilité)的词语出现在法官身上。法官应当将法律“人性化”[21]，在适用法律时考虑到当事人的主观条件。有人还提出，法官的判决应当考虑到经济。[22] 有更为激烈的观点认为，“一个拘泥于旧观念的法官将会导致正义的死亡”。所以，“根据新法律的精神，需要重新思考法官的使命，超越现在生效法律条文适用中司法的模糊性，旨在超越法律服务于正义”。[23]
因此，突破于传统司法三段论下法官自由裁量权的拘束，衡平在司法权力中的空间呈现扩张。它在私法中存在双重功能：一是纠正(corrective)功能，允许缓和、改正实定法和合同的严格性；二是补充(supplétive)功能，允许法官补充法律规则或合同面对特殊情形下的空缺和不明确之处。[24]
2、“衡平判决”源于“衡平仲裁”
在三段论对衡平“谦让”的背景下，法国新民事诉讼法典在规定法官传统的依法判决的职能之外，赋予法官调解的使命[25]和根据当事人的请求援用衡平判决的职能。法国新民事诉讼法典第12条第4款规定：“纠纷产生后，当事人也可以根据同样的方式和条件，委托法官友好裁决。对于法官友好裁决的判决，当事人有权提起上诉，除非他们明确表示放弃。” 而“同样的方式和条件”是指借鉴于仲裁中的“友好裁决”(amiable composition[26])制度中的规定，即有明确的协议，并且诉讼标的涉及当事人有权处分的权利。
同样，这种例外的方式也被1971年9月9日法令继承到衡平判决(amiable composition judiciaire)中。法国新民事诉讼法典第12条第4款的适用是例外的，只有在当事人提出明确请求的情况下，法官才可避开法律，引用公平原则来衡平解决纠纷。依法判决始终都是法官的主要职能。对待法官这种借鉴于仲裁中的“友好裁决”活动，法国法学界称之为“司法仲裁”(arbitrage judiciaire)[32]；而对于从事此项活动的法官，我们称为“法官仲裁人”(juge-arbitre)[33]。
友好裁决在诉讼和仲裁中的适用，即衡平判决和衡平仲裁之间存在几点不同：（1）在诉讼中，裁决结果从其本质上仍然归属于判决，可以自动取得执行力。在仲裁中的结果，自然同其他仲裁裁决一样，只有取得大审法院院长的批准后才能取得执行力。（2）法官的“友好裁决”依然适用司法无偿的原则。仲裁员的行为则需要当事人支付报酬。（3）法官的“友好裁决”活动相对比较严格和可靠，因为“法官享有独立的身份，而仲裁员比较看重他能拥有的和当事人所给予他的”[34]。（4）上诉途径的区别。在仲裁中，如果当事人不明确表示保留上诉的权利，当事人的“友好裁决”请求意为自动放弃上诉权；相反，在诉讼中，上诉权将永远保留，除非当事人表示放弃。关于对友好裁决结果的上诉，无论是针对仲裁裁决还是判决，上诉法官都将延续之前的衡平方法来处理案件。[35]
