对既约定仲裁又约定了诉讼方式的仲裁协议，《仲裁法》实施以来，争议颇多。笔者以为，此种约定共有两种表现方式：1、约定“仲裁解决纠纷或者向人民法院起诉”;2、约定了仲裁，同时约定“对仲裁不服，向人民法院起诉”。
对于第一种约定，主流的观点认为仲裁协议无效，因为根据这种约定无法判定当事人有明确的仲裁意愿，同时该约定也违反了“或裁或审”制度。否定的声音则认为，约定“仲裁解决纠纷或者向人民法院起诉”的表达之中已经肯定了接受仲裁的意思表示，根据“利于有效性”的解释原则，应当确认仲裁协议有效。[5]笔者认为，首先，“无法判定当事人有明确的仲裁意愿” 固然不能说仲裁意思表示当然有效，但同样也不能说诉讼的意思表示当然无效;其次，“或裁或审”制度是确定仲裁与诉讼之间关系的基本原则，其根基地位不容动摇;再次，“利于有效性”的解释原则固然是确认仲裁协议有效与否的指导原则，但是也不能生搬硬套的强加于每一种约定。因此，笔者以为，对此类仲裁协议不宜一律宣布仲裁协议无效，确认仲裁协议的效力，应结合考虑当事人的行为表现，作出认定。
第一，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，未对仲裁机构受理该案提出异议，则仲裁庭就取得本案的管辖权。因为另一方当事人的行为表明，在诉讼和仲裁两种意思之间，其认可了采取仲裁方式解决争议，而放弃了协议书中的诉讼选择。仲裁庭裁决作出后，当事人就仲裁协议效力向人民法院提出异议，人民法院不予受理;如当事人以仲裁协议无效为由，要求人民法院撤销仲裁裁决，人民法院也不应作出撤销裁定。
第二，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，向人民法院提出异议，人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议，达不成补充协议，则人民法院可以受理。
对于第二种约定，同样有两种相反的认识。一种观点认为，仲裁协议有效，因为这类仲裁条款，实际是约定仲裁在先，而仲裁实行一裁终局，当事人关于起诉的约定，显属无效，只能选择仲裁。[6]而另一种观点则认为，仲裁协议无效，因为“对仲裁不服，向人民法院起诉”实质上形成了二级仲裁，违反了一裁终局的基本制度。[7]在这里，笔者赞同第一种观点，因为在“对仲裁不服，向人民法院起诉”的表达之中已经肯定了接受仲裁的意思表示，并且这种意思表示是明确无歧义的，根据“利于有效性”的解释原则，应当确认仲裁协议有效。至于违反了一裁终局的问题，由于仲裁协议属于一种合同性质，所以根据部分违反法律规定部分无效的原理，未违反法律规定的部分应当有效，即约定仲裁的部分应当有效。
注释：
[1] 谭兵主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第78页。
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