证据保全是审查权、裁决权、实施权三权的有机统一体，仲裁证据保全亦不例外。因仲裁证据保全实施权是国家纯粹公权力的体现，世界各国对实施仲裁 证据保全的强制措施绝大数授予给法院（除《瑞士联邦仲裁协约》第26条 “（假处分）……当事人自愿时，仲裁法院可以对他实施假处分……”①），但仲裁证据保全审查权与裁决权（审查权和裁决权统称发布权）的分配则存在多种方 式，概括有三种情形：
1、仲裁专属权力。美国部分法院在有关判例中确立该原则。认为仲裁协议具有排除法院管辖的效力，主张将发布保全措施的权力赋予仲裁机构，即仲裁证据保全的审查权和裁决权专属于仲裁。目前采用该种方式的国家很少。
2、司法专属权力。主张证据保全是一种强制措施，是国家公权力的体现，因此作为民间组织的仲裁无权作出证据保全的裁决，此权力只能由代表国家行使审判权的法院享受。意大利、希腊和我国采以上之观点。
3、司法和仲裁均有权发布证据保全措施。这种被称为并存的权力已被世界大多数国家所采纳。这种模式又分三种类型：①司法和仲裁都有发布权，仲裁 证据保全申请人可以直接选择向法院或仲裁申请发布保全决定，此为联合国仲裁示范法中自由选择模式；②当事人约定仲裁证据保全由仲裁发布则排除法院的管辖， 如瑞典；③法院在具备法定条件下时有权发布，但在仲裁庭成立前或证据保全所要采取的措施针对不受仲裁协议约束的第三人，则裁决权专属法院，余则由仲裁发 布，如英国。②
我国采用司法专有权力，是我国仲裁设立背景和体制所造成的，历史的选择。仲裁法立法之初，我国的仲裁机构多数依附于政府机构而存在，不具有独立 性，人员、物力、财力等等都有很大的欠缺，由政府予以扶持。将仲裁证据保全发布权这项重大权力通过立法授予一个新生的且没任何经验的民间组织，仲裁证据保 全能否被正确运用实现积极意义着实是令人担忧，因此立法最终选择了司法专有权力制。但时过境迁，司法专有权力制逐渐显现出一些弊端 ：
2、司法或仲裁资源浪费。证据是司法和仲裁裁判案件的灵魂所在。现阶段，司法证据与仲裁证据存在不一致现象，这就易造成司法与仲裁双方因对证据 理解的差异而造成司法或仲裁资源的浪费，在仲裁证据保全过程中也不例外，同样也存在一定的差异。最高人民法院总结司法过程的经验教训，颁布了《关于民事诉 讼证据的若干规定》（以下简称证据若干规定）对证据的种类、规则、推理、证明责任、举证时限等作了详细的规定，司法领域的证据认定、适用等得到了统一。但 仲裁在审理案件时适用的是国家的法律，是狭义意义上的法律，司法解释对仲裁并不具有直接适用的约束力。最高人民法院副院长李国光在应上海仲裁委员会的邀请 就执行证据若干规定进行专题报告时指出：仲裁机构在审理案件时有的可以直接适用、有的必须间接转化后适用、有的则不可以适用④。法院在审查仲裁证据保全申 请认为所保全证据系仲裁定案的关键性证据，进而同意采取保全措施：而仲裁却认为该证据在仲裁案件审理过程中并不起决定作用，仅是辅助作用，甚至是有之更 好，无之亦无所谓。法院为仲裁证据保全消耗有限的司法资源，但仲裁却未置可否，这就造成有限司法资源的浪费，增加了司法成本。如当事人向法院申请撤销仲裁 裁决或不予执行仲裁裁决，法院因仲裁证据保全时对证据的使用、地位有了定性，形成陈见，产生预决力，支持申请人的请求，这又造成仲裁资源的浪费。
3、目前国际仲裁界正在谋求国家间相互承认和执行仲裁庭作出的（无论在国内或国外）保全措施以及法院对外国仲裁协助颁布临时保全措施，越来越多 的国家将会在国内法或者以参加国际公约的形式对承认和执行仲裁地在外国的仲裁庭作出的保全措施以及法院协助仲裁地在外国的仲裁庭作出保全措施的问题作出确 认。如果我国法律根本不允许仲裁庭作出保全措施，也就使选择在我国仲裁机构仲裁的当事人无法实际享受到本可以获得的国际间在此问题上提供的协助和便利；同 样，如果我国法律仅限定涉外案件的当事人向中国法院提出的仲裁证据保全并由中国法院作出决定，不仅限制了当事人直接向外国法院申请保全措施的权利，而且造 成了寻求仲裁证据保全救济的中外当事人权利的不平衡。仲裁庭没有作出仲裁保全措施的权力，实际上剥夺了当事人自由选择由仲裁庭作出保全裁定的权利，这与国 际商事仲裁的发展趋势相违背⑤。
步骤一：最高人民法院通过司法解释的形式，规定仲裁与司法在仲裁证据保全的分工，因现行仲裁法并未修改，只能在现有法律的框架内进行调整与明 确。仲裁当事人申请仲裁保全时仍需向仲裁提出，仲裁在向人民法院转交证据保全申请时，必须对证据保全申请书进行初步审查，并附上意见说明书，表明证据保全 申请人所申请保全的证据 “是否可以接受及其适当性、重要性和效力”（《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第25条（证据与审理）第6项《中华人民共和国法库》第15卷 P11187）。人民法院在收到仲裁转来的证据保全申请书和仲裁的意见说明书后，进行实质审查并结合是否符合进行证据保全的必要性事实最终作出裁决、实施 与否。
步骤二：经过约5—8年，至2010年有中国特色社会主义法律体系初步建成前，对仲裁法进行修改，由仲裁法予以规定。仲裁当事人可自由选择向法 院或仲裁申请仲裁证据保全。在向仲裁申请仲裁证据保全时，则由仲裁根据案情进行审查、作出证据保全裁决，实施权归法院；如向法院申请仲裁证据保全并不意味 当事人改变仲裁管辖，人民法院可根据案情作出裁定并实施。但在仲裁庭组成前或申请仲裁前（目前我国仲裁法、民诉法并未规定受仲裁协议或条款拘束的当事人在 申请仲裁前可向人民法院申请证据保全，但海事特别程序规定受仲裁协议或条款约束的当事人可以在申请仲裁前向证据所在地法院申请证据保全的法律救济）以及证 据保全措施针对不受仲裁协议约束的第三人时，由法院发布并实施。
U166871410
U366937234
