我国合同法第一百二十八条规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。……当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。”仲裁法第二条、第四条和第五条中分别规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”、“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”、“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”这就是说，合同纠纷的解决途径有四种：和解、调解、仲裁和诉讼。在仲裁和诉讼之间，我国采取的是或裁或审的制度。确定“裁”或“审”的依据是当事人之间是否达成了有效的仲裁协议。仲裁协议是指双方当事人自愿把他们之间已经发生或者将来可能发生的财产性权益争议提交仲裁解决的协议。仲裁法第三章对仲裁协议的内容、无效的仲裁协议等问题作了具体规定，但对既约定仲裁又选择诉讼的仲裁协议（如上例），实践中对这种条款效力的认定，有两种观点：其一，认为仲裁协议无效。理由是此类仲裁条款相互矛盾，当事人仲裁的意思表示和诉讼的意思表示并存，因而不能确定仲裁意思表示有效，仲裁意思表示无效。其二，认为对此类仲裁协议不宜一律宣布仲裁协议无效。因为，固然不能说仲裁意思表示当然有效，但同样也不能说诉讼的意思表示当然有效。确认仲裁协议的效力，应结合考虑当事人的行为表现，作出认定。第一，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，未对仲裁机构受理该案提出异议，则仲裁庭就取得本案的管辖权。因为另一方当事人的行为表明，在诉讼和仲裁两种意思之间，其认可了采取仲裁方式解决争议，而放弃了协议书中的诉讼选择。仲裁庭裁决作出后，当事人就仲裁协议效力向人民法院提出异议，人民法院不予受理；如当事人以仲裁协议无效为由，要求人民法院撤销仲裁裁决，人民法院也不应作出撤销裁定。第二，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，向人民法院提出异议，人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议，达不成补充协议，则人民法院可以受理。
笔者认为，第一种观点的理由不成立，第二种观点的命题自相矛盾。评析如下：
首先，合同中既约定仲裁又选择诉讼的解决争议的条款是有效的。事实上，合同中解决争议的条款可以和其他合同条款分开，独立存在，并且不受合同其他条款效力的影响。合同法第五十七条已作了明确规定。合同中有关解决争议办法的条款从性质上讲，也是一个合同，所以其效力的判定依然应根据合同法中有关合同效力的规定。合同中有关争议解决办法的条款不存在显失公平和重大误解的情形，所以不用考虑其可撤销或变更的问题。合同法第五十二条规定了五种合同无效的情形，其中第一、二、三、四种情形在该条款中也不会出现。关键是第五种情形，即“违反法律、行政法规的强制性规定”。根据合同法第一百二十八条和仲裁法第四条、第五条的规定，合同争议的解决方法在仲裁和诉讼之间，只能“或裁或审”。那么，当事人在合同争议解决办法的条款里，既约定仲裁又选择了诉讼是否“违反法律、行政法规的强制性规定”？
笔者认为，不违反。从该第十八条的内容看，该条款约定了合同争议解决的三种办法，在协商不成的情况下，“任何一方均可向甲方所在地仲裁委员会申请仲裁，或向甲方所在地人民法院起诉”，即“或裁或审”，这正符合法律规定。只是该条款没有确定在“裁”和“审”之间到底采用哪种方法解决争议，而是把选择“裁”或“审”的权利赋予了双方当事人中最先申请仲裁或提起诉讼的一方当事人。所以，该既约定仲裁又选择了诉讼的解决争议的合同条款没有违反法律、行政法规的强制性规定，该条款是有效的。
其次，该条款中双方的仲裁意思表示是明确的、有效的。双方因合同发生争议，先行协商解决，协商不成时，任何一方均可向甲方所在地仲裁委员会申请仲裁，该条款中有关仲裁的意思表示虽然字数不多，但仲裁法第十六条规定的仲裁协议应该包含的内容均包含在其中：请求仲裁的意思表示、仲裁事项（因合同发生的争议）和选定的仲裁委员会（甲方所在地仲裁委员会），而且不存在仲裁法第十七条规定的无效情形。所以，该条款中有关仲裁的意思表示是有效的。
第三，该条款对争议解决方法的约定在实践中也并不会造成矛盾。虽然在实践中，当事人不得同时选择仲裁和诉讼作为解决争议的方法，但并不影响当事人在订立合同时约定两种以上的方法供选择。如果一方当事人最先申请了仲裁，视为他放弃了通过诉讼解决争议的权利，其效力及于另一方当事人。
第四，约定仲裁和选择诉讼是两个独立的意思表示，处于平等的地位，尽管两者同时包含在同一个合同条款里。当事人在既约定仲裁又选择诉讼的情况下，最后无论选择仲裁还是选择诉讼都在当事人的意志之内。合同中有关解决争议条款中选择诉讼的意思表示并不当然使约定仲裁的意思表示无效或丧失效力。
所以，笔者认为这类仲裁协议中的当事人请求仲裁的意思表示是明确、有效的，第一种观点不能成立。
至于第二种观点，即提出应区分不同情况，分别确定：如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，未对仲裁机构受理该案提出异议，则仲裁庭就取得本案的管辖权；如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，向人民法院提出异议，人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议，达不成补充协议，则人民法院可以受理，笔者认为这一观点建立在两个不相容的命题上。第一个“如果”隐含的命题是当事人之间存在有效的仲裁协议，因为根据仲裁法第四条的规定，只有这个命题成立，仲裁机构才能受理；第二个“如果”隐含的命题是当事人之间没有仲裁协议或仲裁协议无效，因为只有这个命题成立，人民法院才能要求当事人达成补充仲裁协议。所以，第二种观点本身对这类仲裁协议的效力认定是矛盾的，不能自圆其说。
综上，笔者认为，当事人在合同中既约定仲裁又选择诉讼来解决争议时，其仲裁的意思表示应视为当事人之间达成了有效的仲裁协议，当事人首先向仲裁机构提出仲裁申请时，仲裁机构应当并有权受理。
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U569335360
