从意思自治原则看我国仲裁法的完善(二)思维导图

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2023-03-09

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[摘要]：意思自治原则得到世界各国立法的广泛接受。但任何领域的意思自治都不能是完全的意思自治，即不能是自治上的绝对自由。而各国对此的限制一般是公序良俗和强行法的规定。[英文摘要]：[关键字]：[论文正文]：第2章意思自治是仲裁制度的基石

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思维导图大纲

2.1.1意思自治的含意

“从根本上讲，意思自治属于法哲学的范畴，是自由主义、个人主义哲学在法学上的直接产物。它认为每一社会成员依自己的理性判断管理自己的事情，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。从公私法划分的层次上理解，意思自治即私法自治。私法自治是指私权主体有权自主实施私法行为。他人不得非法干涉；私权主体对于自由表达的真实意思则实施的私法行为负责，在不违反强行法的前提下，私权主体自愿达成的协议优先于私法之适用；对私法主体而言，法律不禁止即自由。” 就其特征而言，“意思自治是以市场主体地位平等、机会均等为其确立的前提，以保障权利、救济权利为基础，以契约自由为其核心内容，以维护有效竞争为其主要功能。意思自治，它强调公民和法人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治的真谛是尊重选择、自主参与和后果自负。” 按照上述含义推论，仲载制度中的意思自治应是指仲裁主体（包括仲裁机构、仲裁庭、当事人）对有关仲裁的一切事项可以自主决定、自主负责，且不受任何不当干涉。

2.1.2意思自治的有限性

意思自治原则得到世界各国立法的广泛接受。但任何领域的意思自治都不能是完全的意思自治，即不能是自治上的绝对自由。而各国对此的限制一般是公序良俗和强行法的规定。 “在我国现行的民事立法中，公序良俗的内容乃是由‘社会公德’、‘社会经济秩序’和‘社会公共利益’三个概念组成的。” 。社会公德一般指人们在长期的共同生活中形成的，为社会成员所普遍接受的，依靠社会舆论、信念、习惯和教育等方法来维持的调整人与人之间正常关系的社会公共生活准则。社会经济秩序是指“以市场经济为基础的，围绕着商品、服务以及技术等交易对象的生产和交换而形成的一种经济秩序。” 社会公共利益则是指社会公众的共同利益，应当包括国家利益。以公序良俗观念来限制法律行为的内容，乃是自罗马法以来广为承认的法则，为法国、德国、意大利的民法及其他近代民法所采纳。在现代民法中，公序良俗已经上升为民法的基本原则，并成为意思自治的限制。例如，《德国民法典》第138条第1款规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗事项为目的的法律行为，无效。”《瑞士债法典》第20条第1款规定：“含有不能履行、违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效。”我国台湾民法典第72条规定：“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。” 《中华人民共和国民法通则》第58条第1款第5项、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条第4项亦有类似规定。根据这些法律规定，一种法律行为违背公序良俗原则，即便该行为是在完全自由的情况下做出的，该行为仍然无效。可见，公序良俗原则对意思自治形成了限制。仲裁制度中的意思自治除受公序良俗的限制外，还受强行法规定的限制。而这种强行法的规定一般应是公序良俗的具体化。 2.1.3意思自治原则的产生和扩张

一般认为，意思自治的原则由法国法学家查理•杜摩林于16世纪创立。它最早是作为确立合同准据法的原则被提出，是指当事人经协商一致有权决定合同所应该适用的法律。由于它与私法中的契约自由相吻合，因而广为世界法学界及各国学说和判例所接受。现在它已发展成为各国国际私法中合同制度的一项基本原则，即合同自由原则。“合同自由作为近现代合同法和法治社会的基本原则，其基本含义是指当事人在法律规定的范围内，就与合同有关的一切事项，都有选择和决定的自由。” 当前国际私法立法的一个发展趋势就是扩张当事人意思自治原则的适用范围，泛化当事人意思自治原则的作用领域。因此，从该原则目前的使用范围来看，意思自治原则已不再局限于合同领域内，而是被扩张使用到其它具有契约性内容的领域中来，比如仲裁。仲裁制度中的选择主义和处分主义便是意思自治的直接延伸。“实行市场经济，强化以意思自治为核心的私法系统是我国现阶段在经济政策和法律制度上的必然选择”。 “国际商事仲裁的契约性特征决定了意思自治原则成为该领域基本的和首要的原则。” 2.1.4仲裁制度中意思自治原则的内涵

仲裁起源于意思自治并在意思自治原则的推动下逐步完善；意思自治原则是仲裁制度的根本原则，也是仲裁与诉讼相区别的特有原则。从仲裁制度与意思自治原则的关系上看，可以说意思自治原则是仲裁制度的基石。

2.2.1仲裁来源于当事人的意思自治

英国学者施米托夫认为：“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度。……作为一种合同安排，仲裁应当受当事人意思自治的支配。” 意思自治讲的就是自主选择、自主决定、自负其责，而仲裁恰恰是双方当事人对彼此争议解决方式所作的选择。因而意思自治是仲裁制度的理论基础，是仲裁制度产生的直接原因。

2.2.2市场经济决定仲裁制度应当确立意思自治原则

市场经济已成为各国共同的经济发展模式，中国也不例外。市场经济要求市场主体在市场经济活动中要做到适应复杂多变的经济形势。这就要求必须赋予市场主体以自主权。意思自治是市场经济的核心内容，离开了意思自治就不成其为市场经济。而仲裁作为为市场经济服务的重要法律手段，当然也必须充分体现当事人意思自治的精神。“意思自治是市场经济法律活的灵魂。由此决定，直接服务于市场经济的民间仲裁规范必须充分地体现意思自治的精神，以意思自治作为自己的‘生命基础’”。 “意思自治是贯穿于整个私法体系的灵魂和红线。它基于调和国家利益和个人利益的现实冲突而产生，它反映的是国家对非政治主体的行为自由和经济利益能给予多大程度的承认和保护。我国处在市场经济的培养和发展时期，在立法上和司法上弘扬意思自治，从法律上最大限度地保证非政治主体在民事、经济活动中所享有的意志独立和意志自由，有助于清除数千年人治之下的‘权力本位’、‘集团本位’的法律观；有助于加快我国民主与法制建设，促进我国具有充分开放度和自由度的市场经济体制的形成，从而达到繁荣社会主义市场经济的既定目标。因而，《仲裁法》必须以意思自治为指导原则。” 2.2.3意思自治原则是仲裁制度最根本的原则 “每一个人都需要意思自治，只有这样他才能在自己的切身事物上自由地作出决定，表达其充分而真实的想法，并以自己的支配物来承担由此可能引发的责任。一个人也只有做到充分的意思自治，才能充分地发展其人格，维护其尊严……。” 因此，在以尊重意思自治为特色的仲裁制度中，意思自治原则理应成为其最根本的原则。这表现在：首先，从仲裁程序的发起直到裁决的执行，无不体现意思自治的内容，意思自治原则贯穿了仲裁整个过程的始终；其次，仲裁的优点是当事人有自主性、程序简便、方式灵活，而当事人有自主性则是后二者的基础；第三，仲裁的三大价值是意思自治、公正、经济。而公正、经济的前提也是意思自治。第四，意思自治原则是现代各国仲裁制度普遍遵循的基本原则。 2.2.4意思自治原则是仲裁与诉讼相区别的特有原则

仲裁与诉讼是我国目前法律制度中解决民商事纠纷的两种最主要的方式。前者所形成的制度叫仲裁制度，后者所形成的制度叫诉讼制度。在我国现有体制下，诉讼更强调法律规定、更强调法院的制控权；而仲裁则强调当事人的合意、当事人的自治权。因此，两者根本的区别就在于仲裁制度中当事人享有极大的自治权。现在仲裁的一些作法极力效仿诉讼，尤其是在案件审理程序上，这是极不正常的。这样做的结果只能是使两者相似化、趋同化，这绝不是《仲裁法》立法的本意。若使二者截然分开，根本点就是大力推行仲裁制度中的当事人意思自治原则。 2.2.5仲裁制度追求意思自治是当今国际仲裁立法趋势之一

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