联合国《示范法》拓展了书面协议的范围,但依然比较严格:仲裁协议载于当事人各方签字的文件中,仲裁协议载于当事人往来的书信电传电报或提供记录的其他电讯手段中;在申请书和答辩书一方当事人声称有仲裁协议,他方未作否认表的;当事人在合同中提出援引载有仲裁条款的文件,如果该合同是书面的并且这种援引足以使该仲裁条款成为该合同的一部分。
而在现实中,按《纽约公约》或《示范法》的规定,提单的仲裁条款通常是无效的:
(1)提单不会有双力当事人的签字,提单的一个重要作用是作为船长对货物的收据,一般只会是船长或代理签字,没有承运人潜在对方——提单持有人的签名。
(2)班轮提单的仲裁条款完全是班轮公司拟定的。发货人到船公司拿订舱单填上货物的详细情况,交还船公司并由其确认,船公司订舱位给他,这个订舱单有时会写上,依据提单的条款和条件。这里不存在什么书面协商的过程。
(3)在租约提单中,一般是承租人准备一套符合买卖合同或信用证要求的提单,根据大副收据填入货物细节,然后交由船长签发。有时根据租约已获得的授权,承租人或托运人还可以代表船长自行签发提单,这里也不存在什么书面交往。 二、提单中仲裁条款是否有效的法理之争 部分学者主要基于以下理由对提单中仲裁条款的效力提出质疑:
其一,缺乏仲裁当事人之间的合意性,不符合意思自治原则。
因为提单是由提单签发人,即承运人单方拟定的,然后强加给提单持有人,并非提单持有人的真实意思表示。特别是当提单转让至托运人之外的其他收货人手中时,更是如此。因为对经过流转后的提单而言,其持有人甚至可能不知道提单中还含有仲裁条款,或者虽然知道有仲裁条款,但并不知道仲裁条款的具体内容。因而提单仲裁条款很难说是体现了提单持有人(包括托运人、第二方提单持有人)真实的意思表示,若提单条款能约束提单持有人,则有欠公平除非提单持有人明确表示接受,否则仲裁条款对提单持有人不应具有约束力。[1]
其二,提单中的仲裁条款未经提单持有人签字,缺乏1958年《纽约公约》关于仲裁协议书面形式的要求。
在实践中,无论是班轮提单还是租约提单往往都是由船东(承运人)单方签发的,不需要托运人和提单持有人签字。因此,作为提单中的仲裁条款显然不符合书面的要求。
其一,提单仲裁条款具有以下特点:事先印于提单背面,未经双力当事人之间反复协商及双方签署主体不特定,在指示提单和空白提单的情况下,提单主体一方是签发提单的承运人,另一方可能是托运人,也可能是收货人或提单受让人。
其二,从契约正义角度分析,提单仲裁条款约束提单持有人是公平合理的。因为提单仲裁条款具有可知性,提单持有人事先可以知道或应当知道提单的内容。
(1)如果提单持有人是托运人,他可以对提单条款提出更改或与承运人协商签发何种提单,若托运人对提单条款没有提出异议,应视为默认,因为提单是海上货物运输合同的证明,当然约束承运人和托运人。
(2)如果提单持有人是收货人,那么尽管他未直接与承运人协商提单条款,却可以在与托运人(卖方)之间的贸易合同或信用证中对签发何种提单或提单内容做出限制性规定。
(3)如果提单持有人作为提单受让人,认为提单条款不甚合理,他就完全可以拒绝接受提单。反之,既然他接受提单,就意味着他同时接受了包括仲裁条款在内的全部提单条款。
可见,包括仲裁条款在内的提单条款的可知性和对提单格式的选择性赋予当事人自治权,不能说是提单签发人强加于提单受让人而非后者的真实意思表示。
其三,从维护契约公平性的角度出发,几乎所有的国际公约如《海牙规则》《汉堡规则》以及几乎所有国家的国内法都有承运人最低限度义务和最大限度权利的强制性条款,从而间接保障了提单持有人的权利,维护了承运人与提单持有人之间的利益均衡。
其四,生从维护社会利益的角度分析,班轮公司的提单是公开,事先印制的固定格式,提单持有人可以并且应该知道提单内容,当然也包括里面的仲裁条款。况且提单条款大多是国际上_广泛使用的标准合同条款,如果不承认提单条款的约束力,交易安全则难以维护。 三、关于提单仲裁条款效力的各国司法实践 首先,从有关国际商事仲裁立法来看,调整提单关系的1924年《海牙规则》,1968年《海牙-维斯比规则》、1978年《汉堡规则》都认为提单上条款在善意的第三方提单持有人与提单签发人之间具有“合同条款的最佳证据,在背书人手中则成为唯一的证据”,因此,国际航运界普遍对提单中的仲裁条款效力持肯定态度。
其次,从各国司法实践来看,提单仲裁条款普遍受到尊重,这也在中国海商法协会1993年的一项有关调查中得到证实。
可见,关于提单及其转让过程中仲裁条款的效力问题,尽管在国内外的国际商事仲裁及海商法学界一直是颇有争论的理论问题,学者们对此提出了不同的学术观点及结论,但从国际航运界的实践来看,考虑到有关法律关系的特殊性,从有利于争议解决,促进国际航运发展出发,对提单中仲裁条款的效力则普遍持支持态度,而该点在一些国家的立法及司法中也得到了充分的肯定。