反思与祛魁：我国刑事诉讼解释体制重构思维导图

感情愚钝

2023-03-09

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摘要：普适意义上的法律解释是法宫运用法律、裁判案件的一项司法技术，它与审判权相连，是审判权的题中应有之义。但在我国现行刑事诉讼法解释体制下，法律解释却被异化为一种权力，从而导致解释形式的抽象化、解释内容的扩大个以及解释主体的集中化、多元化。进而干扰了司法独立、背离程序法定原则。现行刑事诉讼法解释体制的这一结构特征的形成可以追溯到我国历史上“以吏为师”的传统，井与我国现行刑事诉讼法不完善的制度结构有关。为此，应当转变观念、完善

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思维导图大纲

一、现行刑事诉讼法解释体制的结构特征

根据标的的不同，法律可以区分为实体法和程序法。实体法是规定实体性权利义务的规则的集合，其特点是直接调整社会关系，使社会关系的主体享有权利或承担义务。而程序法则是一系列使实体规则得以发挥效力的形式规则的总和。其特点是带有组织性和管理性，即规定实现主体权利义务的程序。[5]虽然程序法和实体法的标的不同，但两者在调整方式上却具有共性，即都是采用规范性调整而非个别调整的方式，因此，程序法也具有抽象性特征，程序法在适用干具体案件的处理时，也需要法官就程序法律规范的含义作出解释。从内容上分析，刑事诉讼法规定了国家刑事司法机关的职权及其追究、惩罚犯罪的程序、规则，是典型的程序法。国家刑事司法机关在运用刑事诉讼法追究、惩罚犯罪时，也必然面临如何对抽象的刑事诉讼法律规范进行合理解释的难题。我国历来十分重视刑事诉讼法的解释工作，有关机关制发的关干刑事诉讼法的解释性规定数量繁多、涉及面广，在我国司法实践中，这些解释性规定对刑事诉讼活动的进行发挥着重要的作用。但是，由干政治和文化尤其是社会价值观和司法传统上的差异，我国历来对法律解释的性质存在着不同的理解和认识，法律解释并不被视为法官适用法律、裁判案件的一项司法技术，而是被单列为一种权力，一种相对独立干法律制定权、法律实施权和决定权的权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。[6]这种认识上的差异直接导致了我国现行刑事诉讼法解释体制在结构上的本土特征。(正因为如此，《规则》在附则中专门规定“本规则由最高人民检察院负责解释”。《规则》本身既是对刑事诉讼法的解释。竟然还需要对规则进行解释，这岂不是要陷入对解释进行解释、再对解释的解释进行解释的恶性循环中。)

(一)解释形式的抽象化

如前所述。法律解释本质上是法官适用法律、裁判案件的一项司法技术，它是对抽象法律规范的具体化。因而在形式上必然表现为以具体案件为背景的个别性陈述。但是，在我国，由于将法律解释视为一种制定具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力，因此。相关解释性规定都采用的是规范化表述即一般性陈述，而非个别性陈述。这些规范化表述或一般性陈述，在逻辑构成上同样包括条件假设、行为模式、后果归结等要件，具备法律规范的所有特征，与立法在形式上并无二致，可以说是一种“准法律”。在这方面，最典型的是最高人民法院和最高人民检察院制定的《最高人民法院关干执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》和《人民检察院刑事诉讼规则》以及公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《规定》)等这三个关于刑事诉讼法的司法解释性文件。这三个司法解释性文件，不仅在形式上采用了与刑事诉讼法相同的总则、分则、附则以及篇、章、节、条、款的立法结构方式，而且在表述上也采用了与刑事诉讼法律规范相类似的一般性陈述，难以将其与法律区分开未。我国刑事诉讼法解释形式的抽象化使得刑事诉讼法解释实际成为细则化的立法，而非对法律的具体阐述和施用。

(二)解释范围的扩大化

至于这种联合解释的性质究竟是立法解释还是司法解释，抑或是行政解释?以及这种解释方式究竟是否具有法理合理性，是否会在国家权力结构层次上引起权力配置的混乱和制约的缺失，人们似乎并不关心只要这种解释方式能够协调相互冲突的规定，人们就赋予其合理性。这是一种典型的法律工具主义论调。

(三)解释主体的集中化、多元化按照一般的认识，既然法律解释活动发生于法官适用法律、裁判案件的过程中，它与审判权相连，是审判权能的题中应有之义，那么法律解释的主体当然就是具体行使审判权的法官个人。在国外，很少出现国家机关作为解释主体未解释法律的现象。但在我国法律解释实践中，有权解释法律的却不是管辖具体案件的法官个人，而是最高或较高级别的国家机关，如最高人民法院、各地的高级法院等。从这一角度说，在现行解释体制中，解释主体具有向高位集中化的特色。同时，有权解释刑事诉讼法的主体并不限于法院，参与刑事诉讼的检察机关和公安机关，以及其他国家机关包括立法机关和行政职能部门都有权制发相关的解释性规定如前面指出的《规则》就是由最高人民检察院制定的、而《规定》则是由作为行政机关的公安部制定的。这科解释主体的多元化往往导致解释内容的不尽一致甚至相互矛盾，为此，立法机关、司法机关和行政机关又柱往采取联合制发解释性规定的形式未予以协调。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会就曾于 1998年 1月 19日联合制发了《关干刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，以对此前各自颁布的解释进行协调。

二、现行刑事诉讼法解释体制的机理缺陷

从结构一功能主义的角度说，正是现行刑事诉讼法解释体制的结构特征决定了其内在的机理缺陷，解释形式的抽象化、解释内容的扩大化以及解释主体的集中化、多元化，必然导致解释对司法独立原则的干扰和对刑事诉讼程序法定原则的背离，进而造成国家权力的失控和个人权利的受侵。

法官依法行使审判权，法官只服从法律。“在法官那里，降临尘世的法律还不能受到异物的侵入;为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出未。只在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立”尸][9]在国外，尤其是英美法系国家，立法机关也不得干涉法官的司法裁判过程，观念上认为，法律一旦制定出来，其如何适用就是法官的权限，立法机关不得干涉。这也被视为是宪政民主国家的典范，立法是民主的表现，但是司法却是宪政的保障，法官是根据宪法的精神未适用法律。只有民主与宪政相结合，才能防止“多数的暴政”。

(一)干扰司法独立原则

由法院通过具体案件的审判来加以认定，但我国卫生部门却出于保护自身利益的考虑，出面发布解释宣称医患关系不属于消费关系而不受消费者权益保护法的调整。从而规避了法律，这是一个明显的行政权干预司法的表现。在刑事司法实践中，同样的倩况也存在，例如当前闹得沸沸扬扬的足坛“黑哨”事件，究竟裁判收受俱乐部的金钱在法律上是否构成受贿?黑哨应不应该受到刑事贡任的追究?这是一个具体的法律解释和适用的问题，应当由法院来作出最终认定，而不应由中国足协这样一个半官方、半民间的组织来解释和认定“黑哨”现象到底是一个“行业作风问题”，还是一个“刑事犯罪问题”。即使目前对裁判职业的法律性质界分不情，也不应由足协，而应由法院根据他对法律的理解来最终认定，这是现代法治国家“司法最终解决原则”的必然要求。由法院以外的其他机关未解释刑事诉讼法必然造成对司法独立性的破坏，进而动摇法治的根基。

(二)背离程序法定原则

根据近现代社会的国民自律原则，为约束国家权力、保护国民权利，几是涉及国民重大权益处分的事项，均应由国民代表的集合体——国会(即立法机关)作出决定。国民自律原则在刑事诉讼领域具体体现为罪刑法定原则和程序法定原则。罪刑法定，强调的是对什么样的行为科以刑罚，以及科以何种程度的刑罚，都只能由立法机关制定的法律中加以规定，除此之外，其他任何机关不得以任何形式对此作出规定，即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定使国家刑事司法权在实体层面上受到立法权的制约，从而可以保障公民免受任意的刑事处罚，有利于维护公民的人权、自由，“从根本上未说，认为刑事贡任关系到人的自由，只有法律才能加以限制的观念是罪刑法定原则的理论基础。因为法律是直接代表人民的主权机关(即议会)制定的，只有全社会的代表才能在议会中共同决定哪些行为应受到刑事制裁，应受何种刑罚制裁。”[10]根据罪刑法定原则的要求，司法机关不能超越法律规定的含义而进行扩张性解释。此外，“法定原则并非仅仅约束有关规定犯罪以及犯罪人之责任与重罪、轻罪及违警罪之刑罚的法律。因为，本义上的法律，也就是立法权力机关通过的法律，还确定着有关刑事诉讼程序的规则并创设新的法院制度。只有法律才能确定负责审判犯罪人的机关，以及它们的权限，确定这些法院应当遵守什么样的程序才能对犯罪人宣告无罪或者作出有罪判决。所有这一切，都要由立法者细致具体地做出规定。”

[11]这便是程序法定原则。程序法定强调的是国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使，司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”[12]其它任何机关、团体或个人，以其它任何形式包括以法律解释的形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离。其合法性都值得质疑。程序法定原则的价值根基在于“以程序制约权力”。即通过立法机关制定的法定程序约束国家刑事司法机关权力的行使，防止权力的专横、滥用，保障涉讼公民的自由权利。因为。刑事司法机关的组织和权限以及追诉、审判程序的设置，这些事项关系到犯罪嫌疑人、被告人的重要生活权益。如果允许其他机关以立法之外的形式规定刑事诉讼的程序，必然导致刑事司法机关的职权扩张，造成对犯罪嫌疑人、被告人权利的任意凌侵。

三、现行刑事诉讼法解释体制的成因透析

从法文化学的意义上讲，诉讼现象同时也是一种文化现象，任何诉讼现象的产生与消亡都有其特定的观念和制度文化背景。诉讼文化本身可以从观念性诉讼文化与制度性诉讼文化两个层面理解。观念性诉讼文化是指以诉讼观念为核心的包括诉讼理论、诉讼心理、诉讼价值取向等在内的文化结构;而制度性诉讼文化则是指以诉讼制度为核心的包括诉讼规范、诉讼设施、诉讼机构等在内的文化结构。我国现行刑事诉讼法解释体制的形成也必然有其历史和现实、观念和制度方面的成因。

(一)历史传统

从根本上说，我国现行刑事诉讼法解释体制的结构特征的形成根源干法律解释权的异化，即在观念上将本为技术的法律解释异化为一项权力。由此导致在解释形式、解释内容、解释主体上的普遍差异。从历史上看，这种将法律解释权力化的观念可以追溯到我国古代“以吏为师”的法家传统。为塑立国家的统治权威，古代统治阶级非常重视“以吏为师”，即通过官吏的职权保障国家法令的统一和实效，为此，强调法律解释的国家权威性和统一性，将解释法律的权力收归最高统治阶层所有，并排斥其他主体对法律进行解释。这样，它就只能采用规范性解释的方式，因为“法律解释权集中于最高机关，也可以最大限度地使法律实施成为机械而单纯的法律适用过程，[13]借此可以避免地方官吏通过解释法律”法外造法“。同时，这种由最高统治阶层作出的法律解释也是要通行于全国的，因此最好采取规范化表述即类似于法律规范的一般性陈述，以增强其柔性，以扩大其适用范围。在”以吏为师“的法律解释体制下，”法官事无巨细，有问必答，并且所有解答都是规范，此外不容许再有其他的解释“[14]这就使得法律解释逐步演变为细则化的立法。这种传统的形成始自战国时期的秦国，商秧变法后秦国集中立法权并设置官吏统一解释法律。由此法律解释成为国家权威机关或职能部门的垄断性权力。秦国统一六国后，高度中央集权的政治体制更使这一法律解释体制得以强化，云梦秦简中的《法律答问》作为秦律的解释，实际上就是对秦律作出的细则化规定。”以吏为师“式的法律解释传统深深地影响着现代中国，在当前最高人民法院以行使司法解释权的方式发布的规范性意见中，还可以看到《法律答问》的影子 .[15]

(二)现实根源

从制度层面上分析，我国长期以来一直贯彻“宜粗不宜细”的立法指导方针，刑事诉讼法在立法上着重干刑事诉讼架构的搭建和程序规则的粗线条勾勒，而缺乏对程序内容的精细化处理。与国外相比，我国的刑事诉讼法典，不论是79年刑诉法。还是96年刑诉法，在制度设计上都过干粗略，许多重要的诉讼制度在立法上的规定尚付厥如，这就使得整部刑事诉讼法典不够精细、可操作性不足。在立法上不能提供足够的法律支持的情况下，国家权威机关和相关职能部门基于自身职能的需要，势必通过制定抽象而完备的司法解释，为刑事诉讼法的实施制定规范性的细则化规定，以进行“二次立法”，弥补刑事诉讼立法的不足。可以说，刑事诉讼法自身的不完备性，是现行刑事诉讼法解释体制形成的现实根源。

四、我国刑事诉讼法解释体制的重构

改革实际上就是现实合理性和法理合理性的相互妥协、融合，以不求最好、但求较好的态度实行渐进式改良。从现实合理性出发，抽象解释有其存在的必要性和合法性。在我国现阶段。在对刑事诉讼法典尚不可能进行重大修正的情况下，通过发布抽象性解释的形式弥补法律的不足，应当说是一个现实、无奈的选择。但是，从法理合理性出发，基于保障司法独立和程序法定原则的要求，无论如何，司法机关(包括法院、检察机关)、行政机关(包括公安机关)制定抽象性法律解释的权力不应保留，制定抽象性司法解释的权力应当专属干立法机关，而且只能专属干全国人大常委会。应当严厉禁止地方立法机关制定抽象性法律解释，因为作为程序法的刑事诉讼法与作为实体法的刑法不同。如果说地方性差异还能影响到刑法上的定罪量刑(如在我国不同地区关于盗窃定罪量刑的数额就有不同的规定，这体现了地区的差异)，那么刑事诉讼法作为一种刚性的程序规则本身却不应受地方性差异的影响，程序规则应当具有全国范围内的统一适用性。目前，我国己有地方立法机关开始制定抽象性法律解释，如安徽省人大常委会就于干 1996年发布了《关干贯彻实施修改后的<刑事诉讼法>的决议》，我们认为，这种现象应当坚决予以制止，以防止地方政权借机干预司法独立，使目前己经较为严重的“司法权地方化”(地方保护主义的另一种形式)现象愈演愈烈。

需要指出的是，我们反对司法机关制定抽象性法律解释，但并不排斥法官在司法裁判过程中就如何适用法律进行个案解释，也就是说，在新的解释体制下，抽象解释只能是立法解释，而司法解释只能是具体解释。作者：谢佑平万毅

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