后来经手的刑事案件多了，渐渐发现刑事司法中一个公开的秘密：法官对罪行较轻的被告人判决的刑期往往取决于其未决羁押的时间，最后的刑期只会大于或等于羁押时间。例如，犯罪嫌疑人如果已经被羁押一年，法官量刑时往往会考虑判处一年以上的有期徒刑，不会考虑判决更轻的有期徒刑、管制或缓刑。尤其当羁押时间较长时，最后确定的刑罚会与羁押时间惊人地一致，往往是关多久，判多久。这被很多业内人士称为“实报实销”。仔细思考这种潜规则背后的制度因素，不禁让人心生忧虑。
刑事司法中的“实报实销”，首先源于我国的羁押候审制度。相对于取保候审而言，羁押候审是以剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的方式，将犯罪嫌疑人关押等候法院审判的一种状态。虽然，明显的超期羁押已大为减少，但通过“用足”法律规定的时限而导致实际的长期羁押却屡见不鲜。例如，拘留的时间可以到37天，批捕之后的羁押时间可以因为《刑事诉讼法》规定的几种“特殊情况”而延长到7个月;“退回补充侦查”以及“在途时间”又可以使原来的羁押期限再度延长。之所以不断延长羁押的期限，则是因为我国刑事诉讼法规定的办案期限本身比较短，当羁押与办案期限挂钩时，只有延长羁押期限，才能保证公安机关、检察机关和审判机关有充分的办案期限。由于审判时被告人已经羁押较长时间，法官在审理时即使感到被告人罪行较轻或证据不足，也不敢作出过轻的或者无罪的判决，以避免产生国家赔偿的后果。
根据实证研究，我国的刑事诉讼中的羁押率大致是80%-90%，也就是说，取保的犯罪嫌疑人只占大约一二成。而英美等国家的情况却恰好相反，保释率在80%-90%，羁押的犯罪嫌疑人只占一二成。那么，为什么我国会有这种候审羁押制度呢?原因自然是多方面的。如果从现实面来看，社会人口的流动性，导致外地人犯罪案件大量激增，现实中很多犯罪嫌疑人居无定所，如果不进行羁押，不能保证审判时及时到案。幅员辽阔的中国为在逃的犯罪嫌疑人提供了很大的生存空间，而这将成为社会不安定的因素。因此，在司法资源紧张、社会治安严峻的前提下，侦查机关只能通过大量的羁押来缓解侦查效率低下带来的压力。如果从立法面来看，我国《刑事诉讼法》没有明确“无罪推定”的原则，因此在制度上无法确保犯罪嫌疑人、被告人的自由状态，以致羁押成为了习惯，取保成了例外。我国《刑事诉讼法》规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种强制措施，但没有规定单独的羁押申请程序，实践中都是把羁押作为拘留和逮捕的延续，取保候审则要经过申请和批准。而在其他国家的刑事诉讼中，保释是常态，羁押则是例外，必须向法官进行申请。从司法面来看，是取保候审还是羁押候审并不是由中立的司法机关来裁决，而是由作为犯罪嫌疑人、被告人对立一方的侦查机关、公诉机关来决定。无论是犯罪嫌疑人、被告人本人申请还是其近亲属或聘请的律师申请，一旦有权机关单方面决定不予取保，就没有任何的救济手段。这样的状况就决定了我国的羁押候审率居高不下。
刑事司法中的“实报实销”，还源于我国的国家赔偿制度。《国家赔偿法》对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的、对没有犯罪事实的人错误逮捕的、对没有犯罪事实的人错误判决的以及超期羁押等情形都规定了国家赔偿责任。上述规定的出发点当然是好的，旨在减少和杜绝因为刑事诉讼中公检法扥机关的违法行为导致犯罪嫌疑人、被告人权利受到侵害。但这种良好的初衷却在实践中产生了这样的负面作用：司法机关为了避免国家赔偿的后果，更为了避免因此而产生的责任追究，在量刑上进行“实报实销”，主动“报销”了侦查机关的“开销”。拘留、逮捕发生在审判之前，当公安机关、检察机关决定、批准拘留或逮捕时的证据标准与审判机关定罪量刑的证据标准是不一样的，一旦羁押的事实已经发生，再要对被告人判处较轻的刑罚或者无罪，就有可能产生国家赔偿的后果。“往之不可谏，来者犹可追”，既然对既成事实的羁押状态无法挽回，就只能在最后的审判中“亡羊补牢”了。根据《国家赔偿法》的规定，赔偿义务机关对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关;对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关;再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。而根据《国家赔偿费用管理办法》第七条的规定，国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨。无论是“本单位预算经费”、“留归本单位使用的资金”，还是“同级财政机关”的支出，都与公安、司法机关的切身利益息息相关，因为公安、司法机关的经费保障还是仰赖于地方财政。“实报实销”则轻而易举地避免了“一损俱损”。
根据以上的论述，我们可以作一个比较极端的假设：一位实际上无辜的犯罪嫌疑人被错误羁押，由于他不认罪，公安机关根据规定就不可能批准取保，于是继续羁押就成了自然而然的后果。羁押的时间一长，证据如果没有什么突破，刑讯逼供或许就会“应运而生”，补充侦查也可能成为家常便饭，善于获取口供的侦查机关会把案件移送审查起诉，公诉机关也会硬着头皮提起公诉，最后法院鉴于被告人被羁押的时间就敢“实报实销”!错误的羁押导致的逻辑结果就是冤狱，而且是大概率的事件，这有多么可怕!刑事司法实践中的“实报实销”，有违于罪刑相适应原则，有悖保障被告人权利的精神，对于刑事诉讼法治自然是害莫大焉。但是，如何改变这种沿袭多年的“潜规则”，则是更为艰难的一项任务。
我个人认为，改革我国的羁押候审制度应当是首当其冲的。各国刑事诉讼基本上都把保释作为常态、羁押作为例外，那么我国的非羁押性强制措施应该有较大的发展空间。例如，取保候审，现行《刑事诉讼法》对适用取保候审的范围、条件、手段等规定都很原则，可以进一步细化，并加强被取保候审人的监管以及保证人的责任，如果被取保候审人脱逃的，可以加重处罚。羁押，则不应当成为拘留和逮捕的延续，而有独立的程序，另行向检察官或法官申请，只有在有危害社会或逃脱之虞时，才有羁押的必要。如果取保候审制度得到完善，大多数的犯罪嫌疑人可以在非羁押的状态下参与审判，那么基于羁押事实而产生的“实报实销”必然会大为减少。当然，从法院的审判角度以及从《国家赔偿法》的角度也可以提出一些建设性的意见，此处不再展开阐述。我赞同一位刑事辩护律师针对说过的一句话：“别把看守所当成了监狱。”一语中的。这也是很多有识之士对我国刑事诉讼程序现状忧虑的主要原因。
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