律师刑事辩护的现状与改革思维导图

旧人不归

2023-03-09

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一、律师刑事辩护的现状与原因分析

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思维导图大纲

为增加诉讼的对抗性，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼人权，修正后的刑事诉讼法赋予辩护律师较为广泛的诉讼权利。择其要者如下：

（1）独立辩护权。辩护律师有权根据事实和法律独立进行辩护，不受任何机关、团体和个人的非法限制和干涉。

（2）会见通信权。辩护律师有权在侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人，向其了解有关案情；有权自人民检察院审查起诉之日起或人民法院受理案件之日起同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

（3）阅卷权。辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。

（4）调查取证权。辩护律师经证人或其他有关单位和个人同意，有权向他们收集与本案有关的材料；有权申请人民检察院、人民法院收集、调取证据；经人民检察院或人民法院许可，并经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，有权向他们收集与本案有关的材料。

（5）参加法庭调查权。在法庭调查阶段，辩护律师经审判长许可，有权向被告人、证人、鉴定人发问，有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或勘验。

（6）辩论权。在法庭辩论阶段，辩护律师有权对证据和案件情况发表意见并可以和控方展开辩论。

另外，刑事诉讼法还赋予辩护律师发表意见权、申请取保候审权、对超过法定期限的强制措施要求解除权、提供法律咨询、代理申诉、控告权、司法文书获取权等诉讼权利。

我们认为，造成律师辩护难的原因既有司法机关不严格执法的因素，更有现行法律规定本身的缺陷。试分析如下：

1、关于律师会见权的问题

根据我国刑事诉讼法第36条、第96条的规定，辩护律师在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起有权介入侦查程序，可以会见在押的犯罪嫌疑人，了解有关案件情况；在案件进入审查起诉和审判阶段后，律师有权会见在押的犯罪嫌疑人或被告人。可见律师会见在押的犯罪嫌疑人和被告人是刑事诉讼法明确规定的辩护律师的基本诉讼权利之一。但遗憾的是，律师会见权的法律规定在刑事诉讼法修改后的实施过程中存在诸多问题，尤其在侦查阶段律师会见权受到种种限制，个别地方甚至发生了律师通过行政诉讼争取会见权的案件[5]。

（1）会见批准的限制。刑事诉讼法第96条规定，只有“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经过侦察机关批准。”其立法原意是将律师会见批准制作为特殊案件情况下的例外条件加以规定，旨在防止侦查机关对律师会见权的干涉。“六部委规定”[6]第11条就该问题专门作出解释“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准”，并对国家秘密做出限定。但一些侦查机关仍将批准作为律师会见在押犯罪嫌疑人的必经程序，《刑事诉讼法》和“六部委规定”关于律师会见犯罪嫌疑人的规定被架空。律师会见批准制由例外变成通例，成为律师在侦查阶段会见难的首要原因。

（2）会见时间的限制。为落实律师会见权，“六部委规定”作出解释：“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。”根据这一规定，律师会见犯罪嫌疑人的应当在律师提出后的48小时或5日内予以安排。但司法实践中，侦查机关无故拖延、拒不安排已司空见惯，某些部门甚至限制会见次数和时间，明显违背法律规定，这种限制使律师无法及时充分地了解案情，因而难以为犯罪嫌疑人提供有效的法律服务。

（3）会见内容的限制。根据法律规定，律师会见犯罪嫌疑人的内容包括两个方面：一是向犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉、控告；二是向犯罪嫌疑人了解案情。但司法实践中，绝大部分案件律师会见中都有侦查人员在场，会见过程受到监控，使得犯罪嫌疑人与律师之间的秘密交流、充分沟通受到严重损害；某些办案机关将律师会见犯罪嫌疑人时的谈话内容限制为“不准涉及案情”，而且办案机关对于何为“案情”掌握标准不一，大多取决于在场人员的主观判断；某些侦查部门不允许律师制作会见笔录；某些侦查部门要求律师会见犯罪嫌疑人要向看守所提供会见内容或会见的内容提纲，会见时不允许超过提纲的询问范围；一些看守所要求律师会见时自备手铐，会见前先为犯罪，嫌疑人戴上手铐。这些都违背了法律规定或立法宗旨，使得律师会见效果大打折扣。

2、关于律师阅卷权的问题

（1）、侦查阶段阅卷权的缺失。根据刑事诉讼法的规定，律师只在案件移送审查之日起或人民法院受理案件之日起才享有阅卷权，在侦查阶段律师没有阅卷权，使得律师很难根据侦查机关的指控提出有针对性的抗辩，为犯罪嫌疑人提供有效的法律帮助，极大地削弱了律师在侦查阶段介入的作用。

（2）审查起诉阶段阅卷权的范围过窄。根据刑事诉讼法的规定，律师在审查起诉阶段的阅卷范围仅限于诉讼文书和技术性鉴定材料。根据最高人民检察院的司法解释，诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为采取制措施和其他侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序文书；技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。很显然，除技术性鉴定材料外，其他证明案件真实情况的证据包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解均被排除在外，而这些证据恰恰是查清案件事实的依据，是辩护律师全面了解和掌握案情、进行有力辩护的关键内容。

（3）法庭审判阶段律师阅卷权的倒退。根据刑事诉讼法第36条的规定，在法庭审理阶段，辩护律师对指控犯罪事实的材料有权查阅、摘抄、复制。这里的主要问题在于：“本案所指控的犯罪事实的材料”包括什么内容。根据79年刑事诉讼法，律师在开庭前有权查阅检察机关向法院移送的全部案卷，而96年刑诉法修改后，为防止法官庭前形成预断，将检察机关向法院移送案卷材料的范围限制为证据目录和主要证据复印件或照片，由“全案移送”改为“复印件移送”。这样辩护律师能够在开庭前看到并且掌握的证据材料仅限于检察院移送给法院的主要证据复印件或照片、证据目录和证人名单，因此，辩护律师的阅卷范围甚至比96年刑诉法修改前还要狭窄。实践中，检察机关移送到法院的“主要证据复印件”一般只包括有罪的证据，而大多缺少无罪、罪轻、减轻或免除处罚的证据，有的甚至把证明被告人有罪的主要证据作为“重型炮弹”藏而不露，在法庭上对辩护律师搞“证据突袭”。根据审判中立原则，法官作为居中裁判者，为防止先入为主，对其审前接触案件事实的范围加以限制是完全必要的，问题在于缺乏对律师庭审阶段阅卷权的保障性规定，使其阅卷权受限，无法发挥律师的辩护作用，不能更好地维护被告人的合法权益。

3、关于律师调查取证权的问题

刑事辩护律师遭遇困境的主要原因在于立法不仅对律师的调查取证权缺乏特殊的保障机制，反而设置重重障碍，使律师的调查取证能力明显弱于控方，导致控辩双方的力量对比严重失衡。

（1）侦察阶段律师没有取证权。刑事诉讼法第96条规定了律师介入侦查，为犯罪嫌疑人提供法律帮助、了解案情、申请取保候审的权利。但没有明确赋予律师在侦查阶段享有调查取证权，更难以与侦查机关抗衡，律师介入侦查难以发挥应有的作用。

（3）律师调查取证权缺乏法律保障。首先是对证人不同意取证的情况下，没有中立的裁判机关对证人不同意的理由进行裁断，因而律师取证权没有法律上的补救措施；对于律师调查取证请求权因无强制性要求，对于不准许的也无救济途径，使这一调查取证请求权形同虚设。其次，刑法第306条设置的辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，更使律师在行使本已十分有限的调查取证权时顾虑重重，执业风险的客观存在使辩护律师怠于取证、畏于取证，最终将损害犯罪嫌疑人、被告人本应得到维护的合法权益。

二、保障律师刑事辩护权的若干设想

在刑事诉讼的三角结构中，辩方是十分重要的，没有与控方势均力敌的辩方，就难以成立三角结构，而恰恰是在辩方的法律构造上成为中国刑事法治中最为薄弱的环节。早在刑事诉讼法修订不久，就有学者将我国目前的控辩式诉讼结构称为“控强辩弱的控辩式诉讼结构”[7]。在刑事法治的背景下，参照刑事辩护国际准则，强化律师的各项诉讼权利，尤其是强化律师的会见权、阅卷权和调查取证权，打造一个与控方势均力敌的辩方，对于保障诉讼人权、推进刑事法治、维护司法公正无疑具有重要意义。

1、关于律师会见权的修改与完善

辩护律师会见在押的犯罪嫌疑、被告人是其了解案情、准备辩护及维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的前程和基础。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：[8]“遭到逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”这一规定不仅明确规定了律师享有会见犯罪嫌疑人的权利，而且同时规定了侦查人员在律师会见犯罪嫌疑人时的权利和义务。既满足了侦查机关监督的需要，又能保证律师与犯罪嫌疑人的自由交流。为充分保障犯罪嫌疑人和辩护律师的诉讼权利，我国应当根据这一通行的国际标准从以下几个方面完善辩护律师的会见权：

（1）取消会见批准制。我国刑事诉讼法规定对于涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人须经侦查机关批准。一般而言，涉及国家秘密的案件是指危害国家安全的案件，也即由国家安全机关负责侦查的案件，但由于立法对“国家秘密”未作明确规定，致使侦查机关可以对此作任意解释，成为阻碍律师会见的一个有力借口，此其一。二是犯罪嫌疑人在侦查阶段享有获得律师帮助权乃国际通行的司法惯例，并不以是否涉及国家秘密为例外。三是律师乃法律职业共同体，其与法官、检察官的目标是一致的，即共同维护司法公正，对于律师会见犯罪嫌疑人的例外规定是对律师的歧视。四是律师法及律师执业纪律明确规定律师负有保守国家秘密的义务，违反该义务的律师将付出沉重的代价。

（2）从立法上对会见程序作出统一规定，不能由执法机关自行规定或随意解释。司法实践中对于会见的次数、时间和内容的限制均于法无据，因为律师会见权作为权利，其行使原则为“法无明文规定不禁止”，对于权利的限制必须由法律予以明文规定。另外对于会见的时间安排，宜统一规定为“律师会见犯罪嫌疑人应当在律师提出后的24小时内予以安排”，这样既能保证律师及时会见犯罪嫌疑人，又不妨害公安机关的侦查活动。

（4）完善会见权的救济机制。“无救济即无权利”是现代法治社会的一项基本原则。长期以来阻碍律师行使会见权的一个重要原因在于会见权救济机制的缺失，办案机关随意限制律师会见，而律师却无法主张自己的正当权利，而且对于侦查机关损害律师会见权的司法行为缺乏惩戒机制。因此应从立法上明确对限制或损害律师会见权的审查机制，对于侵害会见权的行为明确法律后果，同时对限制律师会见权的侦查人员或有关责任人员设置相应的法律责任。

2、关于律师阅卷权的修改与完善

阅卷权是律师在履行辩护职责中的一项十分重要的权利，尤其是在目前我国律师缺乏足够取证权的情况下，对于案情的了解除通过会见犯罪嫌疑人、被告人外，主要通过阅卷这一途径。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定[9]：“主管当局有义务确保律师有充分的时间查阅当局所拥有或者管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”为切实保证辩护律师的知悉权，解决律师在刑事辩护活动中的阅卷难问题，我们应当切实贯彻联合国关于律师权利的这一规定，从立法上完善律师阅卷权。

（1）赋予辩护律师在侦查阶段的阅卷权。根据我国刑事诉讼法，律师在侦查阶段没有阅卷权。为保证追诉活动的高效运行，刑事诉讼法赋予了侦查机关广泛的侦查权力。我们认为，为了维护诉讼构造的基本均衡，保证监督和辩护职能的发挥，从而对侦查机关的侦查活动实行有效制约，应当赋予律师在侦查阶段的阅卷权。侦查阶段赋予律师阅卷权的原因还在于，在侦查阶段，许多有关案件的信息还不宜为犯罪嫌疑人知悉，辩护律师的存在实质上成了两种矛盾需求的平衡装置：由他知道的相关信息既不会妨碍追诉活动的顺利展开，同时又可以及时反映犯罪嫌疑人的辩护意见；此外，律师作为从事“专门职业”的人员，有着这种职业团体特殊的伦理规范制约[10]。

（2）拓展辩护律师在审查起诉阶段的阅卷权。刑事诉讼法规定的律师在审查起诉阶段的阅卷权仅限于诉讼文书和技术性鉴定材料。这将导致律师在审查起诉阶段不能掌握与案件有关的事实，继而不能充分准备好辩护，最终难以实现审判中的控辩平衡，因此应当赋予辩护律师审查起诉阶段全面的阅卷权。首先从立法上规定公诉案件从移送审查起诉之日起，辩护律师有权到人民检察院查阅全部案卷材料，取消对阅卷范围的限制。其次完善阅卷程序，规定律师阅卷无须批准，可以随时查阅案卷材料，有关机关不得无故拖延。再次建立阅卷权的保障机制，从法律上将保障辩护律师阅卷权作为检察机关的一项义务，对于阻碍律师阅卷的，规定相应的法律后果。

3、关于调查取证权的修改与完善

同会见权、阅卷权一样，调查取证权是辩护律师诉讼权利的重要内容之一，享有并行使充分的调查取证权是律师顺利开展辩护工作，成功履行辩护职责的前提，律师调查取证权的大小及其实现程度直接关系着辩护质量的高低。因此，当代世界各国刑事诉讼法均赋予辩护律师广泛的调查取证权。鉴于我国辩护律师调查取证权存在的制度缺陷已较大地影响了辩护职能的发挥，从立法上完善辩护律师调查取证制度并健全相关配套措施已显得刻不容缓。

（1）赋予辩护律师侦查阶段的调查取证权。我国刑事诉讼法未规定侦查阶段介入的律师享有调查取证权。我们认为，从控辩平衡，保障人权的理念和查明案件事实的需要出发，应当赋予辩护律师在侦查阶段中享有调查取证权。其必要性在于：第一，赋予律师侦查阶段调查取证权，能够充分保障犯罪嫌疑人的合法权益。在侦查阶段，犯罪嫌疑人作为被追诉的对象与侦查机关在权利上不对等，地位上不平等，再加上大多数犯罪嫌疑人不善于运用法律手段来保护自己，最容易发生侵犯犯罪嫌疑人权利的现象，赋予律师侦查阶段调查取证权能够及时收集有利于犯罪嫌疑人的证据，发现侦查过程存在的问题，帮助他们通过合法途径寻求法律上的救济。第二，赋予律师侦查阶段调查取证权，是实现控辩平等对抗的前提。修改后的刑事诉讼法确立了控辩式审判方式，然而，司法实践中，由于律师调查取证权受限，尤其是侦查阶段查取证权的缺失，使律师难以履行相应的辩护职责，导致控辩失衡，要弥补这一缺陷，必然要求审前各个阶段控辩双方享有平等的调查取证权。第三，赋予律师侦查阶段调查取证权，能够有效防止侦查机关的违法行为。由于侦查阶段的保密性，犯罪嫌疑人处于同外界隔绝的被动境地，造成监督制约的措施缺位，难以避免侵犯罪嫌疑人的权利现象的发生，通过律师介入并赋予其调查取证权能够从客观上形成对侦查活动的监督制约，有效防止侦查人员的违法行为。第四，赋予律师侦查阶段调查取证权，不会妨碍侦查机关依法进行侦查工作。认为律师在侦查阶段的调查会影响侦查机关顺利侦破案件本身就是一种偏见，这种偏见主要来自侦查机关，而且毫无事实根据。