这个问题涉及的面较广,不仅涉及刑事实体法,还涉及刑事程序法、司法组织法和刑事政策的调整。笔者认为,依照国际人权公约的精神,我国的刑事法应该作以下几方面的努力。
1.以司法机关为主导,密切结合社区组织、学校、家庭对有轻微不法行为或者不良行为的少年实行社区矫正。社区矫正的内容包括:未成年人必须进行一定时间的社区服务,接受社区组织的针对未成年人的法制教育和品德教育。
2.对被指控犯罪的未成年人在审前,采取取保候审、监视居住或者委托社区组织、教育机构监管,不予关押。犯罪情节严重必须拘留、逮捕的,应当得到检察机关批准;并尽快对案件予以判决。羁押期间,未成年人与成年人应当分别关押、分别管理。
3.创设专门的少年法院,主管所有未成年人刑事案件以及相关的刑事附带民事案件的审判与执行,以及对这些未成年人在假释、缓刑期间的监督、管理。
4.在《刑事诉讼法》中设立专门一章,具体规范未成年人刑事案件审判的程序上的基本要求。包括:(1)严格保证未成年人刑事案件的不公开审理;在判决前,新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料;(2)对未成年案件应该在立案后的最短时间内予以审理、判决,至迟不超过一个月,更不能被无故拖延;(3)未成年人审判必须采用合议庭的方式;在未建立少年法院的地方,由专门的少年法庭负责;(4)开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭。必要时,人民法院也可以委托有关社会团体就上述情况进行调查或者自行进行调查;(5)保障未成年人的辩护权利;没有辩护人的,法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
5.利用我国现有的刑法资源来减少对未成年人监禁刑的适用,包括:(1)犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚;予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分;(2)暂缓判决。是指在刑事诉讼活动中,少年法庭对已构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人,暂时不判处刑罚,而是由法院设置一定的考察期,让被告人回到社会上继续就业或就学,对其进行考察帮教,待考察期满后,再根据原犯罪事实和情节,结合被告人在考察期的表现予以判决;(3)缓刑。对未成年人应该实行更宽松的缓刑条件。建议对被判处五年以下有期徒刑、拘役的未成年人都可以适用缓刑;因为这部分未成年人罪行不是特别严重,而且很多是初犯或者偶犯,主观恶性也不大。
6.将收容教养和工读学校的审批决定权交由少年法庭,公安机关和工读学校仅负责执行;法院应定期与公安机关和工读学校了解未成年人的改造情况,以决定采取进一步措施。