我国新出台的《中华人民共和国刑法修正案(七)》对侵犯个人信息的某些行为进行了刑法规制,但对于“人肉搜索”行为并没有加以规定,这是考虑到对于“人肉搜索”行为的概念界定尚未完全成熟,对于这种行为的认识还不深入,司法实践中的具体案例尚付阙如,没有成熟的司法经验可供借鉴,更何况我国目前施行的宽严相济的刑事政策在司法实践中往往被理解为“宽”多“严”少,这些因素都导致对“人肉搜索”行为采取刑法规制不能实现。
对于“人肉搜索”行为是否需要入罪进行刑法规制,目前主要存在以下几种观点:
一是伪命题说,认为所谓立法追究“人肉搜索”的刑事责任是一个伪命题,在我国已经有保护个人名誉权和相关身份权利的刑事法律规定的前提下,完全没有必要再多此一举地讨论“人肉搜索”行为的罪与罚问题。
二是非罪说,“人肉搜索”行为不该纳入刑法的规制范围,认为其只是存在于虚拟的网络世界中,对个人及社会并不会产生严重的危害。
三是入罪但存在难题说,认为“人肉搜索”行为应该入罪但因存在调查、取证等困难,运行起来需要高昂的成本,认为最终会流于形式,成为一种纸上立法,难以有效执行。
四是入罪说,持此种观点者认为,对日益泛滥的“人肉搜索”行为从刑法上进行规范是十分必要的,刑事责任是对侵权行为人最严厉的追究,是公民维护自身合法权益的最有力武器。如果没有刑法相应的规范对其进行规制,就意味着“人肉搜索”行为在任何时候都不需要承担刑事责任——如果这样的话,法律在对公民权利保护措施的设置上显然是不完整的,而在法律责任体系构建上也是不科学的。“网上通缉”、“人肉搜索”等行为泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息,同样是严重侵犯公民基本权益的行为,其造成的危害后果甚至比出售公民个人信息更为严重,因此建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范。
笔者认为,作为由网友发动且得到响应的“人肉搜索”行为确实可能被滥用。但“人肉搜索”行为本身并不存在“原罪”。正如刀具可以用来切菜,也可以用来杀人,我们却不能将“刀具”入罪或将所有持刀的人都入罪。因此,我们不能简单笼统的论述“人肉搜索”行为能否入罪,从本质上来说,“人肉搜索”行为只是侵犯公民个人信息的一种表现形式,严重侵害公民个人信息的“人肉搜索”行为,不宜单独立罪,而应当通过将其归纳到具体的侵犯个人信息的其他应受刑罚处罚的行为中去加以规制,对“人肉搜索”行为的规制最终还是要归结到对个人信息即公民隐私权的合法保护上来。