我国刑罚体系完善路径探寻---以宽严相济刑事政策为价值引导思维导图

拾人心

2023-03-08

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刑事

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死刑

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刑法论文

论文提要：刑罚的人道性是现代刑法领域研究的热点，建立轻重相宜的刑罚体系是我国刑法改革的要求和必需。刑罚轻缓化是一种国际化发展趋势，从死刑的削减抑或废除，罚金刑的大量适用、管制刑存废之争，到自由刑与罚金刑易科制度等的争论中，我们可以感受到和谐时代对刑罚体系从残酷刑罚过度到宽缓刑罚要求的强烈感。宽严相济的刑事政策是完善我国刑罚体系的重要路径，也是构建和谐社会的一个重要法律理念。这不仅要在司法层面上得到贯彻，在立法上也需要得到有效的体现。从宽严相济刑事政策的角度，我国刑罚面临着死刑过重、生刑过轻、罚金刑的作用未

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思维导图大纲

一、宽严相济刑事政策的内涵

罗干同志在会议的讲话中提出：“贯彻宽严相济的刑事政策，一方面，必须坚持‘严打’方针不动摇，对严重刑事犯罪依法严厉打击，什么犯罪突出就重点打击什么犯罪，在稳准狠上和及时性上全面体现这一方针;另一方面，要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针，有条件的可适当多判一些缓刑，积极稳妥地推进社区矫正工作”。据此，宽严相济的刑事政策可以归结为以下四个方面：

(一)当严则严

当严则严的含义是，对严重犯罪，必须依法惩处，不能手软。判断是否是严重犯罪，需要综合案件的各种事实，全面分析犯罪的客观危害、行为人的主观罪过和行为人的人身危险性。如果这几个方面都没有从宽处理的事由，则应当依法严肃惩处。

(二)当宽则宽

当宽则宽的含义是，对轻微犯罪，应当依法从宽处理。判断是否是轻微犯罪，同样需要综合案件的各种事实，全面分析犯罪的客观危害、行为人的主观罪过和行为人的人身危险性。如果这三个方面都表明该犯罪是轻微犯罪，则应当依法从轻处理。

(三)宽严有度

宽严有度的内涵是，在立法层面上，无论是从宽处理还是从严处理，都必须符合基本的法理，也必须符合国民的基本认知;在司法层面上，无论是从宽处理还是从严处理，都必须以法律的明确规定为界限，不能超出法律规定的刑罚种类和刑罚限度处罚行为人，也不能违法在法定刑以下给行为人特殊待遇。

(四)宽严相济

宽严相济的“宽”和“严”不是绝对对立的，在立法层面上，需要在对严重犯罪规定较重的刑种和较重的刑度的同时，对轻微犯罪从宽处理、规定较轻的刑种和较轻的刑度;在司法层面上，判断一个犯罪是否严重，不能仅仅关注犯罪的客观危害，也不能仅仅考察行为人的主观恶性，而是需要综合案件的各种事实，全面分析犯罪的客观危害、行为人的主观罪过和行为人的人身危险性。因此，对客观危害严重的犯罪，如果行为人的主观恶性较小，也需要考虑到其主观恶性而从宽处理;对客观危害较小的犯罪，如果行为人的主观恶性较大，如有累犯情节的，则必须依法从严处罚。

二、以宽严相济的刑事政策重新审视我国现行的刑罚体系

我国刑法的刑罚体系由主刑和附加刑组成，从总体上来看，生命刑、自由刑、财产刑、资格刑都具备，应该说是比较完备的一个体系，但却欠缺完美。以宽严相济的刑事政策来看，至少存在以下问题：

(一)死刑过重

前些年我国刑法学界对死刑问题进行了长期、深入、激烈的争论，应当说，在现阶段保留死刑、逐步减少直到废除死刑，已经是学界的共识。从宽严相济的刑事政策来看，死刑过重不符合“当宽则宽”的思想。具体来说，死刑过重问题包括以下两个层次：

1.规定死刑的罪名数量太多，很多罪名没有规定死刑之必要。我国刑法规定有死刑的罪名多达67个，从这些罪名的分布来看，死刑不仅存在于自然犯罪之中，也大量存在于经济犯罪、职务犯罪甚至社会秩序犯罪中，其中破坏社会主义市场经济秩序罪一章就有15个犯罪规定了死刑①。这样庞大的死刑罪名数量的确不符合宽严相济的刑事政策。首先，大量的罪名无论是从报应的角度还是预防的角度，都不需要配置死刑，这在经济犯罪中尤为明显。以盗窃罪为例，盗窃罪侵犯的客体或曰法益是纯粹的财产权，侵犯了财产权的犯罪却需要以死刑来惩罚。从报应的角度来说，这是一种明显不均等的报应——生命之价值无论如何应当高于财产;从预防的角度来说，死刑不能起到特殊预防的效果——罪者已死，何来特殊预防?死刑同样不能起到一般预防的效果，这已为很多学者所验证。其次，从国际趋势来看，废除死刑的国家已经超过保留死刑的国家，虽然说其他国家尤其是欧美国家的做法不一定适用于我国，但在宽严相济刑事政策的要求下，如何做到让死刑的存废与社会的安稳有效衔接，这不能不引发我们的深思。

2.绝对确定的死刑不符合宽严相济的思想。按照其内容是否确定为标准，刑罚可分为绝对不确定刑、相对不确定刑和绝对确定刑三种。罪刑法定主义已经将绝对不确定刑逐出刑法，我国现行刑法主要规定了相对不确定刑，但也包括了部分绝对确定刑，特别是对七种犯罪的最高刑罚规定了绝对确定的死刑(劫持航空器罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、暴动越狱罪、持械聚众劫狱罪、贪污罪、受贿罪)，意即只要具备法定条件时，就应按照规定“处死刑”，法官没有丝毫选择的余地，这不利于贯彻“宽严相济”的刑事政策。②首先，不符合“当宽则宽”的思想。当案件事实表明犯罪的客观危害、行为人的主观罪过或者人身危险性有从宽处理的可能性时，应当从宽处理，而绝对确定的死刑则排除了这样的可能性。其次，这一规定不符合“严中有宽，宽严相济”的思想。虽然劫持航空器罪、绑架罪、拐卖妇女儿童罪、暴动越狱罪、持械聚众劫狱罪、贪污罪、受贿罪这七种犯罪基本上都是客观危害比较严重的犯罪，但是根据“严中有宽，宽严相济”的思想，也不能排除实践中会有客观危害相对较轻的情况，更不能排除行为人的主观罪过或者人身危险性比较轻的情况，此时，应当按照“严中有宽，宽严相济”的思想从宽处理，但是绝对确定的死刑让法官根本没有选择的余地。

(二)生刑过轻

相对于死刑过重，我国刑罚结构中存在的另一个问题是生刑过轻③。生刑，指的是死缓、无期和有期徒刑这些不剥夺生命的自由刑。④具体来讲，生刑过轻的问题包括以下四个方面：

1.死缓过轻。根据刑法规定，“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”也就是说，被判处死刑宣告缓期执行的罪犯，其犯罪的客观危害、主观罪过和人身危险性已经达到了刑法规定的应当判处死刑的程度。然而，被判处死刑缓期执行的罪犯在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑，而无期徒刑又可以通过减刑减为有期徒刑。因此，死缓实际上是一种生刑。而在司法实践中，被判处死缓的罪犯通过这样的减刑到最后实际执行的刑期最少可能只相当于十四年有期徒刑。十四年的有期徒刑与死刑立即执行相比，可以说有天壤之别。死缓虽然不是我国刑罚中的一个独立刑种，但是实际上死缓的严厉程度应当仅次于死刑立即执行，而现实中死刑立即执行和死缓的这种差距导致了这两种处罚之间难以实现“无缝链接”。而根据“当严则严”的思想，对应当判处死刑但无须立即执行的罪犯，应当施以略次于死刑立即执行，但又不至于过轻的刑罚。可见，当前死缓制度存在严重的不应宽而实际进行了宽大处理的现象，有违宽严相济的刑事政策。

2.无期徒刑过轻。在刑种上，无期徒刑是连接有期徒刑和死刑的刑种;从刑度的角度看，无期徒刑是连接有期徒刑和死缓的刑种。但是，同死缓一样，无期徒刑在司法实践中的操作也有违宽严相济的刑事政策。无期徒刑并非无期，⑤根据司法解释的规定，无期徒刑罪犯在执行期间，如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，服刑二年以后，可以减刑。减刑幅度为：对确有悔改表现的，或者有立功表现的，一般可以减为十八年以上二十年以下有期徒刑;对有重大立功表现的，可以减为十三年以上十八年以下有期徒刑。亦即，本来作为终身监禁的刑罚，在执行两年之后就可以减为二十年以下的有期徒刑。这样的有期徒刑还可以再减刑，而实践中对罪犯立功的认定又较为宽松，造成现实中原被判处无期徒刑的罪犯大多实际执行十余年便重获自由。十余年和余生，又是一个巨大的落差。而能被判处无期徒刑的罪犯，一般来说其犯罪的客观危害、主观罪过和人身危险性都已经达到很高的程度，对这样的罪犯，最后却只执行十几年的徒刑，恐怕会使得无期徒刑变为“长期有期徒刑”，这样的做法有违当严则严的思想，不当地放纵了罪犯。

3.有期徒刑过轻。虽然刑法在有期徒刑之上规定了无期徒刑和死刑，看起来无期徒刑不存在过轻的可能，因为如果判处有期徒刑过轻的话可以加重至无期徒刑或死刑，但是在未规定无期徒刑或死刑的加重刑的情况下，就不能做到当严则严。或许可以认为既然没有规定无期徒刑或死刑的加重刑，那么该罪无论如何都不应被判处无期徒刑或死刑，也就不可能轻纵罪犯。但是这一说法的缺陷在于，面对数罪并罚而又未规定在犯数罪时可以加重适用无期徒刑或死刑时就凸显出来。因为我国刑法规定有期徒刑数罪并罚时最高刑期不能超过二十年，而有期徒刑之上的无期徒刑本来的含义是监禁终身，二十年和监禁终身之间的差距是巨大的。可见，我国对有期徒刑数罪并罚最高刑期的规定和无期徒刑之间存在一个真空区。这样的缺陷同样是违背当严则严的思想的——当对本来应该从严处理的数个犯罪进行并罚时，只能遥望无期徒刑，在二十年以下判处刑罚。

(三)罚金刑的作用未得到充分发挥

罚金刑作为一种不限制、不剥夺人身自由的财产刑，在应对轻微犯罪方面有着独特的作用。当前我国刑法对轻微犯罪一般适用短期自由刑(拘役和三年以下有期徒刑)比较多，但是短期自由刑的诟病近年来受到了诸多学者的批判。短期自由刑最大的弊端是导致罪犯之间的交叉感染，不仅没有起到特殊预防的作用，反而导致服刑人出狱后重新犯罪甚至犯下技术含量更高、后果更重的罪。并且，对轻微犯罪，特别是对过失犯罪来讲是否需要适用短期自由刑是存在疑问的，按照宽严相济的刑事政策，当宽则宽，适用较轻的刑罚就能够达到效果时，就应当适用较轻的刑罚。那么罚金刑是否能够达到效果呢?这已被世界各国的司法实践所证实。罚金刑不仅在报应角度能够达到和短期自由刑相当的程度，更重要的是其预防功能不可小觑。罚金刑能够剥夺犯罪人再犯的经济实力，这样实际上有效地遏制了再犯。⑥因此，从宽严相济的刑事政策的角度，有充分的理由肯定大量适用罚金刑可代替短期自由刑。不仅如此，罚金刑还有诸多其他优点，并同自由刑一样具有可分性：一是可根据案件的不同情况对罪犯施以与其罪责相适应的罚金数额，这样也可以贯彻宽严相济的刑事政策，做到该严则严，当宽则宽;二是罚金刑还可以充实国库，可以使用积累的罚金建立学界期盼已久的被害人救济制度;三是罚金刑的执行成本远低于短期自由刑的执行成本，可以节约大量的司法资源。可见，罚金刑这一有着独特功能的刑种，可以非常有效地贯彻宽严相济的刑事政策。

但是，我国罚金刑是作为一种附加刑而存在的，并且规定罚金刑的犯罪并不多，约占罪名总数的1/3。实际上，罚金刑的适用范围可以扩展到所有的贪利性犯罪和所有的轻罪，我们没有充足的理由在立法上对罚金刑的适用范围进行限制，也不能因为执行难的原因而在司法实践中不去附加判处罚金刑。立法和司法两方面导致了我国目前罚金刑适用率偏低，影响了罚金刑作为轻罪最佳刑种作用的发挥，影响宽严相济刑事政策的正确贯彻。

三、以宽严相济刑事政策为指导改革我国的刑罚体系

在宽严相济的刑事政策下，我们的刑罚制度应当正确把握当严则严、当宽则宽、宽严有度、宽严相济的思想，使我国刑罚体系真正体现出有严有宽、宽严相济的特色。具体来讲，应当顺应时代潮流，将刑罚体系改为两极化的体系：对严重犯罪，必须适用严厉的刑罚;对轻微犯罪，广泛适用罚金刑、社区矫正等轻型制裁措施。就上述死刑过重、生刑过轻、罚金刑的作用未得到充分释放的问题，笔者认为应当进行如下的改革：

(一)继续削减死刑的适用，废除绝对确定的死刑

保留死刑、逐步削减死刑已经是学界的共识。就当前而言，我们可以从以下角度努力，逐步削减死刑。

1.逐步削减和废除财产犯罪的死刑。广义的财产犯罪包括破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民财产权利犯罪和贪污贿赂犯罪，因为这三种犯罪基本上都以贪利为目的。如前所述，对于纯粹的财产犯罪，无论是从报应的角度还是从预防的角度，都没有必要配置死刑，废除这一部分犯罪的死刑，是废除死刑的重要举措。另外，一些社会危害性最为严重的财产犯罪，如破坏社会主义市场经济秩序罪中的集资诈骗罪、票据诈骗罪、虚开增殖税发票罪、走私罪等，与金融管理秩序混乱、税收管理体制缺陷存在极大关系，应当主要通过加强社会经济管理、填补漏洞来防止这些犯罪的发生⑦;贪污贿赂犯罪的盛行，并不能归结于打击不力，如近年来也对一些重大贪贿罪犯适用了死刑，但是腐败问题依然未能得到解决，其根源在于对权力未能形成有效制约，监督严重缺位，所以对贪贿犯罪也不能幻想依靠重刑来解决，预防腐败的核心措施是完善权力制约和监督体制。

2.完善立法技术，削减死刑。目前我国刑法上故意杀人罪和很多其他罪名有交叉竞合关系，如抢劫致死的，包含了故意杀人的行为;危害公共安全犯罪中，大量罪名也都包含了故意杀人的行为。但是刑法对这些罪名可以适用死刑的条件规定的极为笼统，如刑法第一百一十五条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。对于死刑这样最严厉的刑罚，其适用条件竟然这样宽泛，表明我国刑法的立法技术有待改进。笔者认为，对于一些可能包含故意杀人行为的犯罪，可以规定死刑，但是其适用条件应当作出严格限制。必须明确规定只有致人死亡的，才可以适用死刑，致人死亡之外的一些情况，如致多人重伤、致公私财产受到重大损失，都不应当适用死刑，这样才符合报应刑的要求。就是致人死亡的，也不能规定绝对确定的死刑，应当规定可以选择适用的几种刑罚。如对上述危害公共安全的犯罪，可以做出如下规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”

3.完善司法程序，规范量刑标准，使得宽严有理。2007年，最高人民法院收回了死刑复核权，迈出了限制死刑的重要一步，在程序法上做出了重要努力。当前我国正在进行量刑规范化试点工作，这样一项工作同样意义非凡。我国地域广阔，经济发展极为不平衡，因此进行量刑规范化是统一全国或局部地区司法裁量的重要举措。就限制死刑而言，量刑规范化也是一项十分必要的工作。是否判处死刑，关系一个罪犯的生死命运，这样的工作绝对不能草率，在收回死刑复核权后，统一判处死刑的标准，使得无论是否适用死刑在程序上都能得到公正处理，是实现宽严有度、宽严有理的重要步骤。不仅能够平等对待所有罪犯，也能使罪犯自身心服口服。

(二)提高有期徒刑数罪并罚的最高刑期

如前所述，我国现有的生刑都存在过轻的现象。而这种现象的出现，都和有期徒刑数罪并罚的最高刑期过低有关。无论是死缓还是无期徒刑，一般情况下首次减为有期徒刑时的刑期都是紧靠有期徒刑数罪并罚的上限——20年。20年的规定，不仅使得死缓和无期的实际执行难以和原犯之罪的客观危害、行为人的主观罪过和人身危险性相适应，也使得对数个犯罪的有期徒刑进行并罚时，难以突破20年，难以达到当严则严的效果。因此，提高有期徒刑数罪并罚的刑期，已经势在必行。

如何确定有期徒刑数罪并罚的刑期，一般来说要考虑两个方面：一是要使得有期徒刑和无期徒刑实现无缝链接，⑧二是考虑本国国民的平均寿命。如日本刑法典2004年将有期惩役和监禁的最高刑期提升至30年，就是考虑到其国民的平均寿命于颁布刑法的1907年相比，有了大幅度的提高。⑨对于数罪并罚的最高刑期，很多学者认为确定在30年比较合适，⑩笔者认为，我国规定的一般犯罪的刑事责任年龄的起点为16周岁，而国民的平均寿命已经达到70周岁以上，考虑到要实现有期徒刑和无期徒刑的衔接问题，将有期徒刑数罪并罚的最高刑期确定为40年比较合适，同时规定实际执行的刑期不能低于20年。如果在执行中发现没有必要执行40年，则可通过减刑、假释来减少实际执行的刑期。

提高到上述刑期之后，死缓犯和无期徒刑犯在有条件减为有期徒刑时或对数个犯罪进行并罚时，实际服刑的年限将大大提高，这样才能真正实现宽严相济中的当严则严的思想。

(三)将罚金刑提升为特殊主刑，大幅度增加罚金刑的适用范围

为贯彻当宽则宽的思想，对于适用罚金刑就能够达到报应和预防效果的犯罪，应当只适用罚金刑。这要求我们改变罚金刑作为附加刑的地位。现行刑法将罚金刑规定为附加刑，导致罚金刑只能附加于主刑适用。这样一种体制导致短期自由刑的不可避免，难以发挥罚金刑的重要作用。所以，有必要将罚金刑提升为主刑，同时规定罚金刑可以单独适用，也可以和其他主刑一起使用，使其具有特殊主刑的地位。这样一来，便可灵活运用，贯彻宽严相济的刑事政策：当适用罚金刑就可以达到刑罚效果时，应当仅适用罚金刑;如果仅判处罚金难以达到报应或预防效果，可以将罚金和其他主刑一并适用。

为充分贯彻宽严相济的刑事政策，还可考虑建立罚金刑易科的制度，即规定罚金刑和短期自由刑之间可以相互转换，条件是：当判处罚金或短期自由刑都能够达到报应的效果，而且罪犯愿意缴纳罚金时，应当适用罚金刑，以避免短期自由刑的弊端;罪犯不愿意缴纳罚金或者口头称愿意缴纳而判决作出后拒不缴纳或确实不能缴纳时，可以将罚金刑易科为短期自由刑。这样一来，罪轻者得到从宽处理，罪重者得到较重的刑罚，真正实现宽中有严、严中有宽、宽严相济。

结语

行文至此，笔者想起意大利著名刑法学家贝卡利亚在其论著《论犯罪与刑罚》中的一句话：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。”此语启示我们，我国刑罚体系的完善不单在于制定多么完备的法律条款，更在于立法机关、审判机关如何把握宽严相济刑事政策的精神，把握刑法的目的，把握广大人民对我国刑法在惩治和预防犯罪上的民意要求。

1、马克昌著：《“宽严相济”刑事政策与刑罚立法的完善》，载《法商研究》2007年第1期，第5页。

2、马克昌著：《“宽严相济”刑事政策与刑罚立法的完善》，载《法商研究》2007年第1期，第5页。

3、陈兴良著：《刑罚改革论纲》，载《法学家》2006年第1期，第17页。

4、注解：管制和拘役本来就是专门针对轻罪设置的，因此在现行刑法之下不存在过轻的问题。

5、方仲炳著：《从刑罚的发展演变看我国刑罚体制改革》，载《求实》2004年第11期，第56页。

6、冯殿美著：《刑罚结构改革之理性思考》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2008年第1期，第128页。

7、方淑梅著，《论我国刑罚结构的立法完善》，载《鸡西大学学报》2009年第2期，第51页。

8、申林著：《论我国刑法中各刑种实际刑度之间的不衔接及对策》，《甘肃政法学院学报》2008年第1期，第145页。

9、张明楷译：《日本刑法典》(第二版)，法律出版社2006版。

10、陈兴良著：《刑罚改革论纲》，载《法学家》2006年第1期，第19页。