国家赔偿法第九条第一款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”第二十条第一款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，应当给予赔偿。”从以上两个条文的规定来看，确认致害行为是否违法是请求国家赔偿的前提条件，也是请求权人获得国家赔偿的必经程序。
本文试从需要先行确认的范围和先行确认的方法两方面，对请求国家赔偿的先行确认这一程序进行探讨。
首先，我们探讨的是，当赔偿申请人向赔偿义务机关提出赔偿时，哪些行为是必须经过确认的。我们认为，应从国家赔偿的范围中确定。在赔偿范围上，国家赔偿法采取的是法定原则，即由法律明确规定哪些行为损害了哪些权利，国家应予赔偿，没有法律明确规定的，则不适用国家赔偿。所谓国家赔偿的范围，是指国家机关及其工作人员在行使职权时，哪些行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，由国家通过侵权机关依法向受害人承担赔偿责任。亦即公民、法人和其他组织的合法权益受到行使职权的国家机关及其工作人员的侵害后，在哪些方面能够得到国家赔偿。我国国家赔偿的类型有三种：行政赔偿、刑事赔偿和民事、行政诉讼中的国家侵权损害赔偿。
我国国家赔偿法第十五条和第十六条对刑事赔偿的范围作了具体规定，即行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权、财产权情形之一的，受害人有取得国家赔偿的权利：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪的，原判刑罚已经执行的；（四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（六）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（七）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。
我们国家赔偿法第三十一条对民事、行政诉讼中国家侵权损害赔偿的范围作了具体规定：（一）民事、行政诉讼过程中，法院违法采取强制措施的损害的赔偿；（二）民事、行政诉讼中，法院违法采取保全措施造成损害的赔偿；（三）法院违法采取强制执行措施造成损害的赔偿。
我们国家赔偿法第五条和第十七条对国家赔偿范围作了限制，即国家在特定的情况下，对于国家机关及其工作人员的某些行为造成的损害，不承担赔偿责任。属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）因公民自己故意作虚伪陈述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；（四）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；（五）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；（六）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；（七）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；（八）法律规定的其他情形。
根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条的规定，赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。
如何对致害行为进行是否违法的确认？国家赔偿法对此未作详细规定。我们认为，应当根据致害行为的性质以及造成损害的国家机关的不同，设定不同的程序。
（一）致害行为为具体行政行为的，通过行政复议或行政诉讼程序确认。
根据我国行政复议法和行政诉讼法的规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照行政复议法和行政诉讼法的规定向行政机关申请复议或向人民法院提起行政诉讼。对于属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。
如果复议机关或者人民法院经过审理，认为具体行政行为违法，撤销或者变更被诉具体行政行为，则意味着被诉具体行政行为违法；如果复议机关或人民法院裁决或判决行政机关履行法定职责，则意味着被诉行政机关的不作为违法。如行政机关违法的具体行政行为或违法的不作为造成公民、法人或其他组织的损害，受害人或其他请求权人即可持行政复议机关的复议决定书或者人民法院的判决书要求赔偿义务机关给予赔偿。
行政赔偿程序因受害人请求赔偿的方式不同而有所区别。受害人请求国家赔偿的方式有两种，即附带方式和单独方式。前者将确认致害行为违法和请求赔偿两个请求放在一个程序中合并审理，一并解决；后者是将确认致害行为违法和请求赔偿两个请求分别在两个程序中解决，只有在一个程序中对某个行使职权的行为违法性得到确认后，才能在另一个程序中请求赔偿。先行确认程序是单独提起行政赔偿请求的必经程序。
（二）致害行为为刑事裁判行为的，通过上诉程序和审判监督程序确认。
如受害人对一审法院判处刑罚不服的，可以提起上诉，如果上诉审法院改判无罪，致害行为违法即得到确认。如果致害行为为生效判决，受害人可按照刑事诉讼法所规定的审判监督程序进行申诉或申请再审。如果再审改判无罪，则致害行为的违法性得到确认。
（三）致害行为为刑事诉讼中的非刑事裁判行为的，通过申诉程序确认。
（四）致害行为为人民法院特定非刑事审理行为（民事、行政诉讼中的强制措施、保全措施及执行措施等）的，通过复议程序或申诉程序确认。
根据民事诉讼法及最高人民法院有关行政诉讼的司法解释，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。对罚款、拘留等强制措施决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。如果复议决定撤销或者变更原裁定，则原裁定的违法性即得到确认。对于法律或司法解释没有规定复议程序和受害人经过复议程序仍然没有得到正确确认的，受害人有权提出申诉，通过申诉程序予以确认。因为根据国家赔偿法第三十一条规定的精神，该法第二十条第二款关于赔偿请求人有权申诉的规定同样适用人民法院的特定非刑事审理行为违法造成损害的情况。
从以上对致害行为进行是否违法的确认的不同程序上看，如果有关赔偿义务机关对赔偿请求人的确认申请不予答复或赔偿请求人的申请没有得到正确的确认，唯一出路只有申诉，而且没有明确申诉的受理机构及效力。而从目前的有关方面的立法状况上看，只有司法部于1995年9月8日发布的《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法》中，对赔偿请求人申请确认的权利从立法上予以保障。该《办法》第十七条规定“司法行政机关对赔偿请求人的申请不予确认的，赔偿请求人有权向上一级司法行政机关提出申诉。上一级司法行政机关对于下一级司法行政机关不予确认的赔偿请求，可以自行确认，也可以责成下级司法行政机关予以确认”。其他部门对此还没有明确的规定。众所周知，国家赔偿法解决的是合法权益受到侵害的公民、法人和其他组织与国家机关之间的矛盾，这种矛盾、纠纷非常广泛，如解决不好，就会直接影响社会的稳定。如果国家机关及其工作人员在行使职权时非法侵犯受害人的合法权益而不加以纠正，不仅侵犯受害人的合法权益，而且也将严重影响国家机关及其工作人员在群众中的威信和形象。因此，必须对于先行确认这一国家赔偿程序中的必经程序，在立法上予以明确和完善，使国家赔偿程序更为完备和有效，使国家赔偿法的立法宗旨得以更好的实现，以保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权。
