试论行政机关承担民事侵权责任的可能性—— 以《民法通则》第121思维导图

同游生死

2023-03-08

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民事侵权责任

国家赔偿

国家赔偿法论文

一、问题的提出

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思维导图大纲

在行政法学界，对这一问题的认识以持否定意见者居多。学者们大多认为随着《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律的陆续颁行，《民法通则》第121条的规定便自然失去了效力。其理由基本上可以分为如下几种：

另外一种观点认为，应当依照新法优于旧法的原则理解这些法律规范的关系，并认为依此原则《民法通则》第121条的效力当自行终止。[2]笔者同意按照新旧法的关系认定该条款的效力，但并不赞同该条款失效的说法。因为尽管《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律对《民法通则》第121条效力范围内的部分问题做了更进一步的详细规定，在这一部分完全能够取代后者的效力；但对于这些法律所没有涵盖的那一部分内容，则它们并没有对其效力做出任何明确的规定或说明。如此，则《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的有关规定并未能完全取代《民法通则》第121条，该条款在特定的范围内仍将继续有效。

更为普遍的一种观点，是认为《民法通则》第121条是在有关国家赔偿法律规范尚未完备的情况下，立法者为保护公民、法人的合法权益所采取的权宜之计，属于过渡性的措施。而一旦等到专门的国家赔偿法律规范颁布，该条款的效力便当“自行终止”，乃至有学者认为“援引《民法通则》第121条的规定分析、裁判行政侵权案件实属抱残守缺”。[3]这种观点的实质在于事先树立了这样的前提，即行政赔偿问题的解决只能是专门的行政法律规范的分内之事，有关行政赔偿的法律渊源只能到行政法这个部门中去寻找。至于《民法通则》第121条的规定只能被理解为在国家法律远未完善的情况下，立法者所不得不采取的变通办法，就如某些至今仍未颁布《行政诉讼法》或《国家赔偿法》的国家，仍然将其有关行政赔偿的问题规定在民法与民事诉讼法当中一样。

然而，在民法学界，许多研究侵权行为法的学者却始终坚持、肯定《民法通则》第121条的效力，并将其视为国家赔偿法律体系的一部分。[4]也曾有部分行政法学者对《民法通则》第121条的效力提出了较为中肯的意见，认为“民法本身是国家赔偿法的渊源之一，而《国家赔偿法》所涉及的行政侵权行为有限，行政赔偿中相当一部分原则、概念、标准、手段在今后相当长的时间里仍将依赖于相对比较完备健全的民法，故必须允许《民法通则》作为补充性、辅助性依据来解决行政侵权中剩余的侵权赔偿问题”。[5]

以此作为起点，笔者将尝试界定《民法通则》第121条在当前的效力，并由此具体分析由于行政侵权而导致行政机关承担民事责任的各种可能情形。

二、《民法通则》第121条的效力

为具体阐明《民法通则》第121条的效力，笔者将在时间上，以《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律出台的前后为界，分别剖析它在颁布之初及在现阶段的不同效力。对《民法通则》第121条在《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律颁行之前的效力，可以根据其规定的侵权主体、侵害客体、侵害对象、侵害行为、归责原则等诸方面，做如下分析：

就侵权主体而言，该条款规定为“国家机关和国家工作人员”，即包含了行政机关和行政机关工作人员在内，这与《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的规定是一致，按照有关法律及司法解释对行政机关及其工作人员的界定，应当认为《民法通则》第121条所规定的侵权主体既可以包括行政机关及其工作人员，也应当包括依据法律、法规、规章授权而具有行政主体资格的组织及其工作人员，以及受行政主体委托的组织和个人。

就侵害客体而言，该条款概括式地规定为“合法权益”，但因其规定于《民法通则》之中，此处的“合法权益”当可理解为合法的民事权益，即受害人所合法享有的人身权、财产权以及兼具人身权与财产权属性的知识产权等，而不包含选举权、被选举权等政治权利。

就侵害对象而言，该条款规定为“公民、法人”，因制定《民法通则》时，我国法学界尚未对行政法上的主体提出较为完整的理论，故此条款的侵害对象并不包括法人之外的“其他组织”，当此类组织的合法权益受到侵害时，则只能由其组织成员以公民的身份求偿。值得注意的是，就行政机关及其工作人员的行为而言，这一条款中的侵害对象并不局限于行政行为的直接相对人，只要自身的合法权益受到侵害，任何与此有利害关系公民与法人，即所谓的行政相关人均可求偿。

最后，就归责原则而言，该条款并未将“过错”或“违法”等因素规定为行政机关承担民事责任的必要构成要件，因此，无论是对责任义务机关的归责，还是对直接侵权行为人的归责，均应适用无过错的原则，行政机关及其工作人员不能主张其因为没有过错，或主张其侵害行为合法而减轻或免除其责任。[8]也就是说，这时的《民法通则》第121条既规定了行政机关的赔偿责任，也规定了其补偿责任。[9]

那么，在《行政诉讼法》、《国家赔偿法》以及其他有关国家赔偿、补偿制度的法律和司法解释相继颁布之后，我国的行政赔偿、补偿制度已初具规模。则此时《民法通则》第121条的效力如何，其与《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律的关系又是如何？值得我们认真剖析。

诚然，《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律和司法解释互相结合、互为补充、结成体系，为行政机关承担赔偿、补偿责任提供了数量繁多的规范依据，行政赔偿、补偿的范围得到不断拓展。但是，由于这些规范对行政机关所承担的责任范围，在侵害客体、侵害行为、归责原则、责任形式等要素上，相对于《民法通则》而言均施加了不同程度的限制，使得行政机关依据这些法律所应承担的责任范围仍然小于其依据《民法通则》所应承担的责任范围。同时，对于这些法律规范所不能涵盖，而《民法通则》第121条已经规定的那一部分事项，究竟能否继续适用《民法通则》的规定加以解决，事实上并无任何法律加以说明，而我们也必须认可对于这一部分内容，《民法通则》第121条的效力仍然存在。因此，笔者认为，对于行政机关所应当承担的侵权责任，在《民法通则》第121条与《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等其他法律规范互相重叠的部分，应依据新法优于旧法的原则适用其他法律，而在其他法律规范尚未涉及而为《民法通则》第121条所独有的部分，则应仍然适用该条款，即应当认为《民法通则》第121条在此范围内继续有效。

对于民事法律规范在行政赔偿问题上的继续适用，从理论上考查，也具有其内在的合理性：

其次，从当事人的法律地位上看，行政赔偿责任由行政机关及其工作人员的行为引起，在实施这些行为的过程中，双方当事人多处于不平等地位。而一旦因此而进入赔偿阶段，则依照侵权法律关系的一般原理，加害人与受害人双方的地位便必须视为平等，虽然可以有其他原因使得行政机关承担的责任与其他民事主体侵权的责任有所不同，但这种不同决不能仅仅是由于当事人双方地位上的不平等而造成。因此，在两个法律上视为“平等”的主体之间适用民事侵权责任，并无任何不妥。

最后，从法律规范的内容上看，行政赔偿责任的构成、赔偿范围、赔偿主体、赔偿程序等均有专门规定，但其内容却大多从民法上的侵权责任理论借鉴而来，在具体适用上也仍然受到侵权行为法一般原则的指导。因此，行政侵权责任与民事侵权责任具有先天上的同构性，司法机关在适用民事责任追究行政机关及其工作人员的侵权责任时，并不会与有关行政赔偿的专门法律规范在法理上产生冲突和矛盾。

因此，就行政机关而言，其因自身或其工作人员的职权行为而造成公民、法人或其他组织合法权益的损害而必须承担法律责任时，司法机关并不能完全排斥对民事法律规范的适用。可见，《民法通则》其121条在行政赔偿中的适用，有其内在的合理性，这也是从《民法通则》颁布之后到《行政诉讼法》等法律颁布之前这一规定能够有效发挥作用的根本原因所在。

三、行政机关承担民事侵权责任的具体情形

由于《民法通则》第121条与《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等其他法律规范对行政侵权的侵权主体、侵害对象的规定上并无实质性的差异，二者之间所以产生适用范围上的差别乃是基于其他因素。因此，笔者将对二者之间有关行政侵权的侵害客体、侵害行为、归责原则、责任形式等要素上的不同加以比较，并在此基础上归纳出《民法通则》的121条继续生效——从而有可能导致行政机关承担民事侵权责任的各种可能情形。

第一，基于对侵害客体的不同规定而产生的民事侵权责任。

对于行政侵权行为所侵害的客体，《行政诉讼法》与《国家赔偿法》所规定的范围并不完全一致，其大部分内容互相交叉、重合，但由于后者直接规定了能够获得国家赔偿的权利范围，故只能以《国家赔偿法》的规定为依据。

第二，基于对侵害行为的不同规定而产生的民事侵权责任。

这种情况下所产生的行政机关承担民事侵权责任的可能情形，其理由与上述的第一种情况实质相同，但描述与分析的角度却略有差异。根据《行政诉讼法》及其司法解释的有关规定，行政机关仅可能为其实施的具体行政行为承担赔偿责任，而由行政事实行为所导致的损害则完全难以获得赔偿。行政事实行为是指由行政主体做出或可以归属于行政主体的，与行使行政职权或履行行政职责相关的，尚未受行政法律直接具体规范，非具有法定程序和形式，但却对行政相对人的合法权益产生了实质影响并足以引起行政法律干预的行为。[10]对此，《行政诉讼法》缺乏对必要救济渠道的设计。

《国家赔偿法》的颁布部分地弥补了这一缺陷，具体表现在：（1）直接规定了行政机关对特定行政事实行为的赔偿责任，包括以殴打等暴力或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡、违法使用武器警械造成公民身体伤害或死亡、非法拘禁或以其他方法剥夺公民人身自由等行为；（2）在其具有兜底意义的第3条第（五）项与第4条第（四）项中，也并未排除因行政事实行为所引起的损害赔偿，当然，这些兜底条款所保护的范围也仅及于生命权、健康权和财产权三者而已。

由此可见，对于那些造成死亡、身体伤害及财产损害之外的其他合法权益损害的行政事实行为，上述两部法律，包括其司法解释仍然无法将其囊括，则此种行为的责任追究问题，应适用《民法通则》第121条加以解决。

第三，基于对归责原则的不同规定而产生的民事侵权责任。

我国《行政诉讼法》与《国家赔偿法》对行政机关及其工作人员的有关责任加以认定，均适用违法责任原则。违法责任原则源自瑞士联邦责任法，是指以行政机关及其工作人员的职务行为是否违法为依据来确定责任承担的原则，是法律实用主义观念的产物。其“违法”的含义既包括违反严格意义上的法律，如违反宪法、法律，又包括违反法规、规章和其它规范性文件；既包括实体上的违法，也包括程序上的违法。[11]根据这两部法律的规定，公民、法人及其他组织的合法权益，仅因行政机关及其工作人员实施违法行为造成其损害时方能求偿，对于其因合法行为所遭受损害的责任问题，则被认为归属于另一领域——行政补偿。

第四，基于对责任形式的不同规定而产生的民事侵权责任。

《国家赔偿法》规定可以由行政机关承担的责任形式包括支付赔偿金、返还财物、恢复原状三种，这三种责任均可以成为行政机关承担侵权责任的具体形式；而消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任形式，仅在行政机关侵害公民人身自由权并造成受害人名誉权、荣誉权损害的特殊情况下方得适用，其范围十分狭窄。如此，则当公民、法人及其他组织的合法权益遭受行政机关及其工作人员损害时，将不能根据该法要求其承担其他形式的法律责任，如其要求行政机关承担这些责任，则只能从其他法律规范中寻求依据，而《民法通则》第121条便应是其中之一。

《民法通则》第121条并未规定行政机关承担责任的具体形式，而只是笼统地提出“承担民事责任”，而就民法上可以适用于侵权行为的责任形式而言，则包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等，其为《国家赔偿法》所缺少者包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等数种。如行政侵权行为的受害人要求行政机关承担这些形式的法律责任，自应援引民法通则的有关条款作为依据。

四、余论

对因行政侵权而产生的责任加以探讨、研究绝非一个单纯的行政法问题，同样地，寻找行政赔偿制度、行政补偿制度的法律渊源，也不能将眼光局限于行政法律规范之中。必须指出，本文所粗浅分析的《民法通则》第121条，仅是民法中有关行政机关及其工作人员承担侵权责任的一个概括性、一般性的条款而已，实际上，有可能要求行政机关承担民事侵权责任的此类条款为数甚多。比如，行政机关因执行职务而建造的设施，或因执行职务而在建筑物上放置的搁置物、悬挂物等造成他人损害时，便须承担《民法通则》第126条所规定的建筑物、搁置物、悬挂物侵权责任；再如，警犬在警察执行公务时伤及无辜，则行政机关可能承担《民法通则》第127条所规定的动物侵权责任（饲养人责任）；等等。

[1] 王新平：《民事赔偿还是行政赔偿》，《律师世界》2001年第7期。

[2] 王世涛：《行政赔偿责任形式的独立性分析——对<民法通则>第121条适用的质疑》，《行政与法》2002年第6期。

[3] 王世涛：《行政赔偿责任形式的独立性分析——对<民法通则>第121条适用的质疑》，《行政与法》2002年第6期。

[5] 皮纯协、何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第53页。

[6] 张新宝：《国家赔偿的若干民法问题》，《法商研究》1995年第5期。

[7] 有学者使用“行政侵权责任”这一概念，如石佑启在《几种特殊类型的行政侵权责任探讨》（载《江海学刊》2001年第1期）中称“行政侵权责任是指行政主体及其公务人员在行使职权或履行职责的过程中，行为违法（包括部分不当）侵犯行政相对人的合法权益而依法应承担的法律责任”，笔者对此表示怀疑。首先，“行政侵权责任”并非法律所直接确立的法律责任类型之一，在逻辑上只能为某种法律责任所包含或者是由多种法律责任综合而成，在对该情况下行政主体应承担责任的类型、形式进行严格界定之前，贸然使用这一概念难免引起认识上的混乱；其次，该文作者对“行政侵权责任”行为要件的定义也难以函括行政主体的全部侵权行为，则行政主体在其他情况下的侵权责任又当如何指称，不免使人存疑。

[8] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第471页；但此时受害人须举证其权益合法，而行政机关也可通过证明其侵害的权益非法，或证明该损害由受害人自身或第三人造成而免责。

[9] 行政机关及其工作人员对公民、法人及其他组织合法权益的侵害，既包括不法侵害也包括合法侵害，而合法侵害所引起的责任便属于行政补偿责任；此处，“合法”与“侵害”共存并不矛盾，英国法上国家补偿的类型之一便是所谓“合法侵害行为的补偿”，见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第549页。

[10] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第99页。

[11] 刘嗣元：《论我国国家赔偿法的归责原则》，《中国法学》2000年第2期。

第一课：中华文明的起源与早期国家思维导图