联建公司中标后，根据国土局提供的经规划部门批准的设计方案进行计算，发现设计方案的实际
总建筑面积与投标书上的经济指标不符。于是，联建公司即与国土局交涉。同年7月21日，联建公
温州市中级人民法院认为：本案信河街南街区2号地快土地使用权出让招投标书规定的可建筑面积指标与规划批准的简直设计方案的简直面积指标，因国土局的原因确实存在误差。该误差可在今后的补充设计或施工图设计中予以补救，国土局对此虽存在一定的过错，但并未构成根本违约，且国土局也曾提出几种补救办法，但联建公司没有接受。现联建公司以存有误差为由要求解除出让合同关系并赔偿经济损失，不予支持。联建公司由于投标价格过高，无法承担风险，也存在过错。鉴于出让的地快延误至今没有开发，且不能继续履行合同，及本案双方均有过错等实际情况，故以解除双方之间的出让合同关系为宜。国土局已经收取投标保证金应如数退还联建公司，联建公司的损失由其自己承担。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，于2002年8月6日判决：一、解除联建公司、国土局之间 的国有土地使用权出让合同关系；二、国土局退还联建公司投标保证金740万元，款于判决生效日起三十日内付清；三、驳回联建公司的其他诉讼请求。案件受理费75 345，由联建公司负担30 138元，国土局负担45 207元。
联建公司不服上述判决，上诉称：国土局出让的松台广场——信河街南街区2号地块规定建筑面积指标与规划部门批准的建筑设计方案的建筑面积指标，经温州市建设工程造价管理处计算，存在较大误差（约3476平方米），因此国土局出让的土地建筑面积不符合招标书规定，应承担违约责任；导致本案合同无法实际履行的责任在于国土局，联建公司并无过错行为，而原审法院认定联建公司存在过错，所造成损失有其自行承担，于情于法不符，请求二审法院撤消原判，判令国土局支付违约金566.7万元。
国土局辩称：土地使用权的建筑面积来源于规划部门的批准及设计院的设计方案，即使设计院设计的面积与批准面积存在一定的误差，也可以通过变更或补充设计方案进行解决，故答辩人并不构成违约；由于本案涉及招标合同没有实际履行，属联建公司投标价格过高，从而故意违约所致。
国土局上诉称：本案所涉地块土地使用权出让招标书规定的建筑面积指标与规划批准的建筑设计方案的建筑面积指标虽有一定误差，但由于土地使用权的建筑面积指标来源于规划部门的行政批准行为，建筑部门的误差来源于设计院的设计，建筑面积的误差是可以通过变更或者补充设计方案进行解决。对此，国土局的行为不构成违约，原审法院判决解除双方之间的土地使用权出让合同关系，无事实和法律依据，请求二审法院撤销原判，依法判令联建公司继续履行本案土地使用权出让合同。
一、维持温州市中级人民法院（2002）温民初字第3号民事判决主文第一项、第三项及诉讼费负担部分；
二、变更温州市中级人民法院（2002）温民初字第3号民事判决第二项为国土局退还联建公司
投标保证金740万元，并赔偿经济损失（自2000年6月15日起按中国人民银行同期存款利率计算至实际履行完毕之日止），于本判决生效之日起十五日内付清。
二审案件受理费75 345元，由联建公司负担30 138元，国土局负担45 207元。
本案庭审归纳的争议焦点是：在国土局出让信河街南街区2号地块土地使用权出让招标书载明的可建建筑面积与规划批准的建筑面积之间的误差是否构成违约以及违约责任的承担问题。要解决该问题，首先需要明确的是：国土局与联建公司之间的土地使用权出让合同关系是否成立，如果成立，其合同的效力如何？
一、关于招标、投标、定标法律意义的一般理解
本案从合同的进程观察，停留于中标通知书已发出，但尚未实际签定正式的国有土地使用权出让合同阶段。
招标投标活动，一般要经过招标、投标、定标三个阶段。招标为要约邀请（《合同法》第十五条）投标为要约（《合同法》第十四条）、定标、（开标）为承诺（《合同法》第二十一），在理论和实践中似乎争议不大。关于承诺方式的一般规定：见于《合同法》第二十二条：“承诺应该以通知的方式作出承诺的除外。” 《招标投标法》第四十五条对招投标的承诺方式作了具体规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”中标人确定后，招标人应迅速将中标结果通知中标人及未中标的投标人，中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。
关于承诺的生效，《合同法》第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效，不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的作为时生效。”所以，我国《合同法》承诺生效的规则采“到达主义”。但是，中标通知书作为《招标投标法》规定的承诺行为，与《合同法》规定的一般意义上的 承诺规则应有所区别，其生效呢能采取“到达主义”，而应采取“发信主义”，即中标通知书发出时生效，对中标人和招标人产生的约束力。因为按照“到达主义”的要求，即使中标通知书及时发出，也有可能在传送过程中出现非因招标人的过错而导致该中标通知书的延误、丢失或错投，致使中标人未能在有效期内收到该通知，而招标人则丧失了对中标人的约束权。如果按照“发信主义”的要求，招标人的上述权利可以得到保护。故《招标合同法》第四十五条第二条规定：“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”中标通知书不仅约束招标人，而且约束投标人，表明《招标投标法》在该问题上采取的是“发信主义”。
关于中标通知书的生效是否导致合同的成立、生效问题，工有三种意见：
第二种意见认为，土地使用权出让合同成立且生效。关于合同成立的理由一如第一种意见，但同时认为合同已经生效。理由是：《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”只是关于合同生效的一般规则。依前述，中标通知书发出后合同生效、合同即告成立，同时，对招标出让的国有土地使用权出让合同的生效，不存在“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”的情形，故合同已经生效。另外，2002年5月9日国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二十条第三款规定：“成交确认书对出让人和中标人、竟得人具有合同效力。签定成交确认书后，出让人改变竟得结果，或者中标人、竟得人放弃中标宗地、竟得宗地的，应当依法承担责任。”该条规定的“合同效力”指的应当就是合同生效后产生的效力。至于《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性的内容的其他协议”的规定，只不过是起到进一步明确合同当事人的权利义务作用。签定书面合同，一方面，可以弥补中标通知书过于简单的缺陷；另一方面，可以将招标文件和投标文件中规定的有关实质内容（包括对招标文件和投标文件所作澄清、修改等）内容有利于明确权利义务关系，保证合同的履行。
第三种意见认为，本案土地使用权出让合同没有成立。理由是：一般情况下，承诺通知到达要约人时合同成立。但《合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”该条中所谓的“合同书”，是指在有合同条款且有当事人双方的签字或者盖章的文书。合同书是书面形式的一种，合同书具有三大特点：（1）必须以文字凭据的方式为内容载体；（2）必须载有合同条款；（3）必须要有当事人双方其代理人的签字或者盖章。而《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同中所谓的书面合同，即是《合同法》第三十二条中所谓的合同书。按照上述规定，投标人的投标（要约）和招标人发出的中标通知书（承诺），其结合虽可构成完整的书面合同，但就其单份书面文书而言，缺乏招标人与招标人共同的签名或盖章，因此，该书面合同并非是《合同法》第三十二条中规定的合同书。综上在招标人向招标人发出中标通知书后，依法订立书面合同（合同书）前，合同尚未成立。
以上三种意见各有其理，实践中颇费争议。我们更倾向与第三种意见。就结果而言，二审判决国土局承担缔约过失责任是正确的。
U582679646
