原告精细化工有限公司是“天朝”文字及图形商标的商标权人，其与被告运河化工厂同为生产防冻液的企业。精细化工有限公司一直在自己的产品上使用该注册商标。2006年9月，运河化工厂从为精细化工有限公司生产外包装桶的北京市环亚塑料制品厂（以下简称塑料制品厂）购买了刻有天朝公司注册商标的防冻液外包装桶4160个。2007年11月，精细化工有限公司以运河化工厂将自己生产的防冻液装入刻有精细化工有限公司注册商标的外包装桶中进行销售的行为侵犯了其商标权为由，委托代理人曾永前律师向法院提起诉讼，请求法院判令运河化工厂停止侵权，消除影响，赔偿损失。
运河化工厂答辩称其购买是为了急用，其购买后一直未用，仍在库房中。其行为不构成侵权。
法院经审理认为：运河化工厂未经精细化工有限公司的许可，购买了大量刻有天朝公司注册商标的外包装桶，并准备装入自行生产的防冻液进行销售，其行为违反了法律的有关规定，侵犯了精细化工有限公司的注册商标专用权，应承担侵权责任。鉴于运河化工厂的行为没有给精细化工有限公司造成实际损失，故该院责令运河化工厂停止侵权行为，赔礼道歉，并负担精细化工有限公司为此诉讼花费的合理费用。精细化工有限公司主张运河化工厂用所购买的刻有天朝公司注册商标的外包装桶销售其自行生产的防冻液，因未提供相应的证据，故不予支持。该院依据《中华人民共和国商标法》第三十八条第（四）项的规定判决如下：
一、运河化工厂不得购买和使用刻有天朝牌注册商标图形和天朝字样的防冻液外包装桶。
二、运河化工厂销毁其所购买的刻有天朝牌注册商标图形和天朝字样的防冻液外包装桶。
四、运河化工厂给付精细化工有限公司人民币6000元整。
宣判后，运河化工厂不服原审判决，向法院提起上诉。称：1．本案应当追加向其销售外包装桶的塑料制品厂为被告，2．原审法院适用商标法第三十八条第（四）项的规定不妥，属于适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决。
二审法院经审理认为：我国商标法规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。精细化工有限公司与运河化工厂同为生产防冻液的企业，运河化工厂明知包装桶上刻有天朝公司的商标，还大量地购买精细化工有限公司的包装桶，说明其购买的目的就是为了使用这种包装桶销售自己的产品，主观上有明显的过错，可以认定运河化工厂的行为侵犯了精细化工有限公司的商标权。但是由于运河化工厂没有使用这种包装桶销售自己的产品，还没有给精细化工有限公司造成损害后果，故应承担停止侵权、赔礼道歉的责任，并给付精细化工有限公司因诉讼而支出的合理费用。精细化工有限公司指控运河化工厂将自行生产的防冻液装入包装桶进行销售，没有证据证明，本院不予采信。
关于运河化工厂指控塑料制品厂应作为被告，与其共同承担连带责任的问题。运河化工厂从塑料制品厂购买刻有精细化工有限公司商标的外包装桶，购买的是精细化工有限公司的商标标识，属非法买卖注册商标标识的行为，为法律所禁止，可建议工商行政管理部门进行处理，但不属于商标侵权的范畴，因此，塑料制品厂可以不作为本案的被告，运河化工厂的此项上诉理由不予采纳。原审判决适用法律虽有不当，但不影响本案的处理结果，可予以纠正。运河化工厂的此项上诉可予采纳。依据《中华人民共和国商标法》第三十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院判决：
一、运河化工厂的行为是否侵犯了天朝公司的商标专用权。本案在审理过程中，有两种意见。一种意见认为，运河化工厂的行为并不构成商标侵权。理由是：运河化工厂购买刻有精细化工有限公司注册商标的包装桶后，没有装入自己的产品在市场上进行销售，由于运河化工厂的行为没有给精细化工有限公司造成实际损害，因此，运河化工厂的行为不构成商标侵权。另一种意见认为，运河化工厂的行为构成商标侵权。理由是：运河化工厂已知包装桶上印有精细化工有限公司的商标，仍大量购买这些包装桶，目的就是要使用这些包装桶装入自己的产品进入市场进行销售，使消费者误认为是精细化工有限公司的产品，从而获得不法利益，对于这种未经许可使用他人商标即将进入市场的行为，应认定为侵权行为，并应及时予以制止。我们赞同第二种意见。就本案而言，运河化工厂购买刻有精细化工有限公司注册商标包装桶的行为，实际上是买卖商标的行为，其行为显然有过错而且违法。由于在一般情况下，有形物的所有人可以通过占有其物达到保护其财产的目的，而知识产权的特点是其所有人不能通过占有其发明、作品或商标的方式来保护其财产不受侵害，因此，对知识产权权利人的保护应当加大力度。运河化工厂的行为虽然还没有给精细化工有限公司造成直接损害，但其行为对天朝公司的经济利益已构成潜在威胁。假如运河化工厂把刻有精细化工有限公司商标的包装桶装上自己的产品进入市场进行销售，则属于侵害行为的进一步加重，因此，把侵权行为制止在直接损害发生之前，对保护知识产权权利人的合法利益至关重要。应认定运河化工厂的行为已构成商标侵权。再则，《中华人民共和国商标法》第三十八条第（一）项规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，即构成商标侵权行为。从法律规定不难看出，构成商标侵权的，并不以给对方造成直接经济损失为必要条件。因此，运河化工厂的行为构成商标侵权。
二、运河化工厂的行为构成商标侵权，应当承担何种民事责任。我国民事责任的归责原则采取以过错责任为主，以无过错责任、公平责任为例外的方式。按照过错责任原则，对民事违法行为人追究民事责任，必须以行为人有故意或过失为条件，无过错即无责任，行为人只对自己故意或者过失的违法行为承担责任。如果违法行为并非出自行为人的故意或过失，依法不应当承担民事责任。本案中，由于运河化工厂明知包装桶上刻有精细化工有限公司的商标还故意购买，其买卖商标的行为显属主观故意，因此，其应当承担相应的民事责任，而承担何种民事责任，应由其侵权情节、程度决定。假如运河化工厂购买到刻有精细化工有限公司商标的包装桶后装入了自己的产品并且拿到市场上进行销售，则不仅应承担停止侵权、赔礼道歉的民事责任，还要赔偿因此给精细化工有限公司造成的损失。本案中由于运河化工厂的侵权行为还没有给被侵权方造成实际损害，故不承担赔偿损失的民事责任。
曾永前律师按注：
一般理解，商标法第三十八条第（一）项规定的“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵犯商标权行为，是指已使用行为而言的，文义上难能包括准备行为。因此，本案被告购买带有原告注册商标的包装桶，准备用于自己同类产品的包装的行为，虽可从其目的性上及未经原告许可上认定其该行为属一种侵犯商标权的行为，并以还未造成损失为由而不判令其承担赔偿损失的民事责任，但商标法及其实施细则中确实没有明确规定这种侵权行为形式，一审法院适用商标法第三十八条第（四）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”这样一种兜底性规定（不能认为实施细则第四十一条对该项解释已经穷尽），并无不当之处。
本案原告是以被告已有销售行为来起诉的。虽然经法院审理认定被告仅有购买带有原告注册商标包装桶的行为，还未实际装入产品予以销售，但这并不妨碍法院认定被告行为已构成侵犯商标权，该事实仅影响被告应承担什么样的民事责任。原告起诉的行为及其理由，以及法院认定的事实和结果都表明被告的行为完全是一个独立的自己应承担责任的侵权行为，因此，原告只起诉被告并无不当。根据商标法的精神，向被告销售包装桶的厂家也构成商标侵权，但根据不告不理的原则，也没有必要追加该厂家为共同被告，厂家的行为也只是另一种独立的完整的侵权行为，厂家销售行为仅仅是被告实施侵权行为所利用的一个客观外部条件，而不是原因。同时，为原告生产包装桶的厂家将该包装桶又向被告销售，原告不仅可以其擅自销售带有其商标标识的包装桶的行为构成擅自销售商标标识侵权行为，对其提起商标侵权诉讼，还可以其违反承揽合同附随义务或后合同义务为理由，对其提起合同之诉。原告对该厂家存在可供选择的两种请求权，发生的是请求权竞合的问题，只能由自己选择，而不能由他人来决定其只应诉什么。被告要求追加该厂家为共同被告，显然是限定了原告对请求权的选择。从这个意义上说，本案也不能追加该厂家为共同被告。但遗憾的是，二审判决在驳回运河化工厂要求追加销售包装桶的厂家为共同被告的上诉理由时，并没有从上述意义上来说明，而是认为该厂家的行为“不属于商标侵权的范畴”，这是不符合商标法的精神的。
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曾永前律师简介：曾永前律师，国家司法部注册律师，中华全国律师协会、广东省律师协会会员，广东凡立律师事务所律师，在多年的法律实践中，积累了丰富的法律顾问、经济合同、家庭婚姻、劳动工伤、侵权赔偿、刑事辩护等律师经验。曾永前律师在平时的法律工作中，注重并乐于收集整理、积累分析法律法规，善于应用法律法规维护当事人的权益。在曾永前律师的网站（www.zengyongqianlawyer.cn）中收录有曾永前律师亲自经办的精彩的成功案例以及现行有效的民事、刑事、经济等全部法律法规、司法解释。曾永前律师办公电话：0769－22301201、22301202、22301203，法律咨询服务热线：13415986226、0769－26901416。
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