再议探望权的执行思维导图

色色熊

2023-03-05

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执行

权

再议

妇幼权益

妇女儿童权益论文

探望权，起源于英美法系，是基于父母子女关系而享有的一种身份权利，2001年4月28日，全国人大常委会通过修改《中华人民共和国婚姻法》的决定，从立法上解决了探望权审理及执行的法律依据问题。从现实看，随着我国离婚率不断上升，家庭解体与重组频率加快，因离婚而产生的探望权纠纷也在呈现上升趋势。由于法律条文的简约化及实践中的复杂化，故有必要对此类纠纷加以分析研究。

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思维导图大纲

一、探望权的立法意旨。

修改后的婚姻法第三十八条规定“离婚后，不直接抚养子女的父母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”第四十八条规定“对拒不执行有关抚养费……（略），探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”从法律规定分析，婚姻法设立探望权的重要目的之一是保护未成年子女的合法权益。其立法宗旨并不是为父或母的利益而设立这一权利，而是以子女的利益为最优先考虑，即父或母的探望权，依附于子女的最佳利益而存在。故从立法宗旨而言，人民法院在审理或执行探望权纠纷时，尊重有识别能力的未成年子女意思表示及有利于子女的身心健康应作为必须考虑的首要因素。

二、探望权执行的几个原则。

1、子女非标的物原则。在执行中，我们绝不能将未成年子女作为执行物方式执行，绝不可对子女采取执行措施，坚决杜绝对子女采取哄骗，甚至强制带离等执行的措施。

2、说服教育为主，强制措施为辅原则。在执行中，我们应当将思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导工作，使与子女共同生活一方认识到不协助执行行为的错误性，主动履行协助义务。尽量慎用强制措施，以减少法院的强制执行对未成年子女的影响。只有对那些多次说服无效，仍无故阻挠、刁难甚至隐匿子女的行为可适当采取措施。

3、尊重子女意思表示原则。对于有能力表达自已意愿的未成年子女，法院在执行中应征求其意愿，并充分尊重其真实的意思表示，而不能违背其意愿，强制执行。这也是从有利于子女的身心健康考虑。

4、权利受限原则。这里的权利受限，是指享有探望权的一方在行使探望权利时，当出现不利于子女的身心健康的情况，其权利即受到限制，中止行使权利。非因中止事由消失，不得恢复行使探望权。

三、探望权执行中的现实问题及解决对策。

1、判决不明问题。根据婚姻法第三十八条第二款规定，行使探望权时间、方式当事人协议不成，由人民法院判决。人民法院审理此类案件，其调解或判决内容，至少应包括探望权行使时间、方式。如法院仅仅作出明确父或母一方享有探望权，即是判决不明，是一确权判决。根据《最高人民法院关于执行工作若干问题意见（试行）》第十八条第四项规定，人民法院受理执行案件应具有给付内容，而确权判决是不具有给付内容的，故人民法院应当不予受理。如已经受理，以何种方式结案，我国法律并未规定，本人建议应当终结执行，并告知当事人可就探望时间、方式另行起诉。

2、判决连续性问题。探望权不同于给付抚育费纠纷，其判决可呈现连续性特征。如判决每月几号可进行探望，甚至每周的星期几可进行探望。对此我们不能认为判决有问题，但连续性的判决势必造成执行难度的更加扩大化。为减少法院执行的困难，笔者建议探望权的判决可参照抚育费一年一给付或半年一给付的做法，定于每年寒、暑假期中的一段时间集中行使探望权，以有利于减少矛盾，便于执行。

4、子女意思表示甑别问题。探望权设立的目的是为了保护未成年子女的利益，为了让其身心健康的成长，尽量降低因父母离异对子女产生的负面影响。在实践中，我们会遇到子女拒绝探望的情况，对此，我们要一分为二的去对待。首先，如子女系受与其共同生活一方的胁迫、挑唆而做出如此意思表示，在执行中，执行人员应做好子女的思想工作，让其打消思想顾虑，接受探望。对于胁迫、挑唆一方进行批评教育，让其认识到行为的错误性，并让其主动说服子女同意探望，必要时可对其采取强制措施。其次，如子女确实不愿接受探望，并能表达出不接受探望的理由，并符合法律的规定，法院应当中止案件的执行。

5、协助义务人确定问题。由于我国的国情，父母在外工作的较多，子女随祖父母、外祖父母生活的也较多。如祖父母或外祖父母阻止子女接受探望，为便于案件执行，我们可变更其为协助义务人。另外，由于我国教育体制的改革，出现了一些寄宿制学校，有些学校以封闭式管理为由，亦不提供探望的方便。对此，我们认为，如子女愿意接受探望，且在不影响学业的前提下，如学校拒不提供探望的方便，我们也可变更学校为协助义务人。

6、执行中止的问题。婚姻法第三十八条第三款规定：父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。由于法律未明文规定中止的情形，实践中只能由执行人员自由裁量，总的原则是不利于子女身体或心理健康的情况出现，都应中止执行。具体可归纳为一方患有传染性疾病、精神疾病或对子女有暴力倾向的；或一方有赌博、吸毒、酗酒、品行不端等行为表现的；或有能力意思表示的子女明确表示拒绝接受探望，且意思表示真实的。