2003年5月30日,劳动保障部发布了《关于非全日制用工若干问题的意见》,对于当前快速发展的灵活就业将产生极大推动作用。在相关调研工作中,我们感觉文件中第一条第1款关于用人单位应当与非全日制劳动者订立劳动合同问题将是一个执行中的难点。其中用人单位是强者,而非全日制劳动者是弱者,能否订立劳动合同基本取决于用人单位的态度,对于用人单位来讲往往考虑节约成本和避免工作程序上的麻烦,能不订就不订。劳动者特别是灵活就业的劳动者又不敢与用人单位“较真”。这样一旦发生劳动纠纷,劳动争议仲裁机构和法院就很难裁决,当事人还要履行举证等义务,增加了很多困难,在全日制用工中就存在这些问题,非全日制用工中这些问题可能会更严重一些。长此以往势必减弱相关法规的效力。
为此,我们建议通过“默认劳动合同”的形式来解决用人单位与劳动者签订劳动合同的矛盾。其基本内容是:由劳动保障部门牵头联合当地的劳资双方,针对当地各主要行业的实际情况,制定有针对性有实际内容的劳动合同,其基本内容可按年度调整,经三方协商签字后颁布。事先,劳动保障部门可通过三方机制确定一个约定,用人单位如果不与劳动者签订劳动合同就等于默认当地三方协商签订的这个劳动合同,一旦发生劳动纠纷,就以当地三方协商通过的“默认劳动合同”为裁决的依据,如果用人单位与劳动者签订的劳动合同中有无效条款也按照“默认劳动合同”的相关条款裁决。
由于签订的劳动合同条款是最基本的,标准不宜过高,实际上起到一个“保底劳动合同”的作用。
一、“默认劳动合同”主要解决什么问题
(一) 可以比较有效地保护劳动者的权益
由于中国劳动力市场上劳动力特别是低素质劳动力供大于求的状况在相当长的时期内难以改变,所以劳动者在与雇主的利益分配过程中总是处于弱势,通过“默认劳动合同”先给劳动者一个基本保障,并且扭转雇主与劳动者的地位,让雇主处于被动选择的位置,劳动者就有了相对的主动权。
(二)督促用人单位与劳动者签订劳动合同
由于“默认劳动合同”的基本条款是相对规范的,对劳动者的保障程度完全是按照国家的有关规定确定的,劳动报酬水平也略高一些。相对来说,如果用人单位自己签订劳动合同就可以灵活一些。心存恶意的雇主这时就会面临两难的选择,或是接受规范的“默认劳动合同”,虽然省事了,但不会占到什么便宜;或是自己主动地与劳动者签订劳动合同,虽然费点事,但毕竟表达了一些自己的要求,而且更灵活一些。这样就提高了用人单位与劳动者签订劳动合同的积极性。
(三)可以解决劳动保障行政管理部门与企业在签劳动合同上的矛盾
督促企业与劳动者签订劳动合同是劳动保障部门的职责所在,但劳动保障部门只有职责而没有相应的强制手段,在这个问题上总是力不从心。通过“默认劳动合同”,先把劳动者的基本权益说在前头,可以避免双方产生矛盾。
(四)可以减少劳动争议仲裁和审判的难度,提高劳动法规的可操作性
大量事例表明,需要走劳动争议仲裁和司法程序的案例大都与没有签订劳动合同或劳动合同签订的不规范有关系,在这种情况下,仲裁很难保证双方满意,一方不满意就会提起诉讼。到了司法程序也同样会因没有劳动合同或劳动合同不规范而增加举证的困难。法院审判凭证据说话,谁拿出证据来就判谁赢。这时就更显出劳动合同的重要性,在具体劳动合同缺位的情况下,通过“默认劳动合同”的补位就可以减少劳动争议仲裁及法院审判的难度,提高劳动法规的可操作性。
二、“默认劳动合同”的法律地位
“默认劳动合同”作为一种新的尝试,目前尚无明确的法律依据。我们认为应把它归结到集体劳动合同中。根据《劳动法》第33条规定,我国企业的集体劳动合同是专指企业职工一方与企业方签订的。而跨企业的地区三方协商机制产生的集体劳动合同是否有法律效力,在《劳动法》中没有提到。但在2002年8月13日劳动保障部和全国总工会、中企联、中企协联合发布的《关于建立健全劳动关系三方协调机制的指导意见》(劳社部函(2002)144号)的第3条确定了劳动关系三方协调机制有以下职能:“研究分析经济体制改革政策和社会经济发展计划对劳动关系的影响,提出政策性意见和建议。”“对制定涉及调整劳动关系的法律、法规、规章和政策提出意见和建议,并监督实施。”“对地方建立三方协调机制和企业开展平等协商、签订集体合同等劳动关系调整工作进行咨询、指导。研究现行劳动争议处理体制,指导地方的劳动争议处理工作。总结推广典型经验”。这些政策在法律上为推行“默认劳动合同”奠定了初步的条件,我们要做的工作就是通过这些具体办法不断完善和充实劳动关系三方协调机制的功能。
如果现在由劳动保障部门或劳动关系三方协调机制直接推行“默认劳动合同”尚不成熟,可以由三方协调机制指导企业签订相应的集体劳动合同,这样对保护劳动者的合法权益也会有效。
三、“默认劳动合同”主要条款
根据劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12号)第一条“关于非全日制用工的劳动关系”中的第3款要求,非全日制劳动合同的内容应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件5项必备条款。我们认为“默认劳动合同”也应当以这5项作为基本条款,各地方可以根据本地区不同行业的特点增加针对各行业各类人员的特殊条款。
四、“默认劳动合同”基本内容的确定和调整
(一) 劳动合同期限
在这里可以有两个思路:其一,由于“默认劳动合同”主要是保护灵活就业人员的权益,所以一般应确定为“以完成一定的工作为期限”,相应的就不应有试用期;其二,如果“默认劳动合同”主要保护没有签订劳动合同的劳动者,为了督促用人单位尽快签订劳动合同,就可以本着就高的原则,在这个条款中确定为“无固定期限”,相应的试用期以六个月为限。
(二) 工作时间的确定
我国企业职工实行标准工时工作制、综合计算工时工作制和不定时工作制3种工时制度。在确定“默认劳动合同”的工作时间条款时,可以对三种工时制的范围、要求等作出普遍适用的约定,其中综合计算工时工作制和不定时工作制的实施范围根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》(劳部发【1994】503号)由各级劳动保障行政主管部门审批,各地方在确定当地的“默认劳动合同”时,将过去劳动部门审批的适用于综合计算工时制和不定时工作制的单位、岗位汇总做一个附件予以公布,这样就等于确定了未签订劳动合同员工所适用的工时制。这样做也会起到督促企业抓紧规范自己工时制的作用。
(三) 工作内容和义务的确定
工作内容应该是劳动合同中最具个性的条款,但正因为如此,企业一般在大批量签订劳动合同时都将这一条简化了,一般都是按照劳动保障部门提供的劳动合同范本填写。由于“默认劳动合同”主要是针对已被雇佣正在岗位上工作的人员,所以 “默认劳动合同”中可以企业安排并且职工正在从事的工作岗位和工作内容等同为事实劳动合同或口头劳动合同条款予以认定。各地方劳动保障部门还可以将当地的有毒有害岗位等特殊岗位、工种作为附件予以公布,并应在劳动合同中规定,到这些岗位工作必须要享受的相应待遇等条款。
(四) 劳动报酬的确定
劳动报酬是引发劳动争议最主要的原因,所以也应当是“默认劳动合同”中最重要的条款,现在一般的企业大都是参照劳动保障部门提供的劳动合同范本执行的,所以我们在确定“默认劳动合同”的相应条款时,只需要确定三个数据即可。其一正常工作时间的工资报酬。我们认为可以当地同期劳动力市场指导价位中同岗位工资标准中位数确定;其二试用期间的工资标准。可以按照同岗位工资指导价位的低位数确定;其三因甲方原因停工期间的生活费。可以当地政府颁布的同期最低工资标准或同期最低生活费标准确定。以后年度当上述数据变动后,此条款也同时调整。
(五) 劳动保护和劳动条件
劳动保护和劳动条件是国家法规强制性条款,而且是在劳动合同范本中约定最详细最严格的条款,基本上没有企业自行缩减的范围,所以一般按照各地方现行的劳动合同范本照搬即可。
五、“默认劳动合同”的操作程序
(一)先由劳动保障部门提出适用当地主导行业的“默认劳动合同”基本条款和法律依据以及其他附件,并就是否公平合理征求工会一方和企业(协会、联合会等)一方的意见,就可操作性征求法院等各方面的意见;
(二)召开当地劳动关系三方协调会议,进行讨论,形成一致意见;
(三)通知各有关部门,并在当地报纸等媒体上公告,进行宣传;
(四)以后每年度对劳动报酬及需要调整的内容进行调整,并经三方协调机制同意后公布执行。
目前在其他国家的劳动关系调整办法中,我们还没有找到与“默认劳动合同”相似的做法。我们仅是提供一个思路,供有关业务司局和地方劳动保障部门参考。
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