论劳动关系的合同调节思维导图

微风不燥

2023-03-04

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调节

团体

义务

甲方

劳动法

理论研究

劳动关系

各国对劳动关系通常从两个方面施以调节，即法制调节和合同调节（它也是法治，但侧重当事人意思自治）。东西方的法制调节取不同的立法模式：市场经济国家取保障型立法，即着重规定劳动力市场运行规则，规定劳方权利低限、义务限高，规定市场风险保障；对双方关系及权利、义务留有广阔的空间由当事人协商自治，留给契约去规定。计划经济国家取管理型立法模式，对劳动关系的各个方面直接用法律、法规的形式作出详细、具体的刚性规定，且不容当事人协商和变更；随着中国劳动力市场确立这一重大历史性转折，管理型的立法模式正在转变之中。

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思维导图大纲

一、改善合同制度的体系结构

按照中国当前的规定，包括单位个劳动合同和集体合同两个层次。

单个劳动合同，是各国必经的、早期劳动力市场个人交易的法律形式，西方的劳动力市场成熟较早，随之代以集体交易行为，取团体协约（劳动协约）形式，关于团体协约之立法，则兴盛于20世纪上半叶。各国在立法上都称为“团体协约”，在事实上，则因其劳动资双方团体发达，乙方缔结此类契约者，均由工会出面，故无需规定“集体合同”，即使作此称谓的、实际上也规定须由工会签约；但在法理上则区别认定，把后者视为“集合的劳动契约，即多数劳动者同时成立的劳动契约的集合”。东欧原公有制各国则谓之“集体合同”，中国亦然。从法律上观察，称“团体协约”者，强调其协约资格（必须为团体法人），并以团体为协约当事人；称“集体合同”者，不强调协约资格，以签约代表或参加集体合同者全体为合同当事人。

为正确选择和构建我国领域的合同制度，试作如下探讨：

（一）两种合同的比较

市场成熟的最高形态是集团交易。推行集团交易的主旨有二：一是借助团体的力量强化劳方签约谈判地位，以达到不仅能有效地保护本团体成员的既得利益，而且能为其争取新的更高的利益；二是基于团体内部紧密组织产生的强度自治力可达致双方团体关系的自治，得保一方平安（不是一对劳动关系而是一大批劳动关系得以协调、稳定）。

团体协约与集体合同是两种不同的契约。

西方一般将“团体协约”定义为：“雇用人或者法人资格之雇主团体与有法人资格的工人团体，以规定劳动关系（或劳动条件）为目的所缔结的书面契约”（中国法律应将其定义为：具有法人资格的用工方团体或企业法人（通称甲方）与有法人资格的劳方团体（称乙方），以规定劳动条件和劳动关系为目的而达成的书面协议）。团体协约本身不是劳动契约，因它既未确定任何劳动关系的建立（成员也不据此负有必须与对方建立劳动关系的义务），也不涉及特定劳方与资方具体劳动和工资的给付义务，而是为协约范围内众多的劳动关系设定权利标准，它规定的是整体利益、整体关系，因而属于团体间的一种协约，它具有如下法律特征：（1）以团体负责人为当然签约人（签约权来自内部章程或决议赋予的权能）而无需推举（临时授权），故团体为协约当事人，团体成员为协约关系人；（2）团体与成员之间、成员相互之间具有紧密的、永续的组织关系，故团体负有为成员谋求未来新利益的义务并要求成员与团体之间保持高度一致；（3）协约效力覆盖全体成员，乃至包括对协约持反对态度者（这是基于成员对团体的义务而不依个人意愿），以及签约后加入团体的人；（4）团体争议将无例外地卷入全体成员，所有成员得无条件地服从本团体有关争议的一切决定。

集体合同应当定义为：“劳方三人以上与同一用工方同时签订的多人劳动合同。”它本质上属劳动合同，具有如下法律特征：（1）甲方签约人为用工方，乙方为推举的代表，其签约权来自合同参加人的临时授予（推举行为即授权行为），他以授权人代表的名义签约，故签约代表或全体合同参加人为合同当事人；（2）集体合同的参加者为临时集结的松散群体，互相关系不具有凝聚性和永续性、故临时受权者的责任在于保护群体的既存权利，不负有为群体争取未来新利益的任务；（3）合同效力及于参与授权者，同一单位内未参与授权的员工不受合同约束，因而发生争议时亦限于授权者范围，他人不得无端卷入。

研究《中华人民共和国劳动法》（以下称《劳动法》）的有关规定可以发现，中国当前甲方为单个用工方，乙方可以是工会、（无工会的单位）也可以是职工群体（推举代表签约），但其效力均覆盖全体职工（《劳动法》第35条）。这一规定反映出如下一些问题：（1）它事实上包含了团体协约和集体合同两种合同；工会签约的、为团体协约，乙方不是工会的，因签约双方均非团体，其所签之约自然不成其为团体协约而属集体合同；（2）集体合同的效力无由覆盖全体职工；（3）中国境内的跨国企业如有外籍员工，是否必须选择中国工会？必须随中国工会的签约而参加团体协约？未参加者是否亦须受其效力约束？——我国境内跨国企业迅速增多，此类情况不可不予重视。以上情况表明，现行规定与当前实际情况尚不能完全适应。

（二）两种合同分设的理由

毫无疑问，集体交易是劳动力市场建设的最高目标，团体协约较之集体合同具有更佳的调节效果，但是中国的市场由于起步太晚，难于一蹴而就。

中国目前尚不具备普遍推行团体协约的必要条件，诸如：协约的双方主体不成熟，代表用工方权益的团体尚在萌动之中，工会也处于不健全状态，这种不健全表现在（1）全国用工单位的建会率还不太高，存在大量无工会的单位。（2）现有的工会组织不纯，往往包含用工方及管理人员，它作为劳方利益代表的面目不清。（3）缺乏应有的独立性——依现行规定，工会的特质条件和利益均直接由用工方提供，这不可避免地将受制于后者；此外，双方团体缺乏相互制约的有效手段（例如闭厂、罢工），谈判一旦陷入僵局或甲方拒绝签约时则无以对应，无法推进谈判或签约的进行；尚未准备好大量的、基本合格的（工人）谈判代表，对谈判代表的保护规定亦有待完善。

但是，鉴于前述劳动立法与现实的不适应状况需要协调，同时劳动力市场发展要求尽快改变目前普遍个体交易的局面，特别是国家立法模式超前转型，留下了一个由双方力量对比决定利益得失的、急待填补的空间，加之由于改革急剧变动而（出现大量下岗人员）显得更加咄咄逼人的买方优势，不允许人们等待条件成熟而必须尽快寻求一个介于“个体”与“团体”之间的过渡形式——据此笔者主张在单个劳动合同与团体协约之间增设一个集体合同形式，亦即将团体协约与集体合同分别设立；集体合同在性质上仍属劳动合同，在调节功能上则接近或类似于团体协约，与前后二者既能有机协调，又有扬长避短、自成体系。二者分设具有如下优点：（1）团体协约与集体合同并存，既可保持高水平的发展目标，为将来的长足发展准备广阔的前景；当前条件具备的、可实行团体协约，提高市场的成熟程度，获取更好的调节效果；条件不具备的、可推行集体合同，可以提高市场的组织化程度，催动市场走向成熟。（2）合同体系中增设一个过渡形式，增强了合同制度的适应弹性，大大拓宽了适用的范围；因它不强调主体的法人资格，就可灵活地适用于各种小规模签约，包括非法人组织实体、法人内部的分支机构，无工会单位的集体签约；或者一个单位内的部分员工（例如一条生产线的人员）集体签约。（3）国家可同时赋予两种合同以法规性效力（取其所长），即两者对单个劳动合同都具有补充性效力和不可贬低性效力，当单个合同必备条款欠缺或被确认为无效时，此二者的相应条款都可自动补充；当单个合同内容与团体协约或集体合同的内容相异时，相异部分无效，以此二者的相应部分为准；从而使之都可发挥规范单个合同的作用；（4）可以缩小争议规模（避其所短）。由两者的性质所决定，它们各自的任务不同，效力范围不同，因而发生争议的性质和规模也不同；前者发生的（签约）争议为利益争议，且往往规模巨大、争议激烈，需依靠国家行政的力量（政府斡旋）参与解决，而后者发生的争议（包括签约争议，因不涉及新利益的谈判）则属权利争议，经由仲裁渠道即可解决，即使争议的劳方人数众多，适用仲裁特别程序亦可解决，无需采用政府干预的办法。

在法律规定上增设或另设集体合同形式，只是扩宽了不同条件者的选择空间（可在集体合同、团体协约中二者择一），并不增加实际操作环节和管理工作；签订程序可二者同一，适用现行规定。所不同的是，签订团体协约之后，各个成员与甲方之间必须签订劳动合同；签订集体合同者可据情作两种处理：劳方人数众多，劳动条件互有差异的，可分别订立劳动合同，人数较少、劳动条件基本相同的，可直接以集体合同为劳动合同，从而可相应降低签约成本。

二、完善合同制度的内容结构

团体协约或集体合同，缘起于对劳方的保护，故历来重在规定劳动条件、劳动关系。发展至今，市场经济国家此类合同的内容大致包括三个部分，即：（1）规范部分（劳动条件标准部分）；（2）债务部分（关于双方关系的相互承诺部分）；（3）合同运行规则（关于合同自身的规定）。计划经济（公有制）国家取不同的内容结构，一般也包括三个部分：（1）甲方的利益目标，包括企业发展、生产计划、加强纪律等相当广泛的内容。（2）乙方的利益目标，即劳动条件；（3）双方的共同目标，包括工人参加管理、完善有关劳动制度、改善工人物质、文化生活条件等内容。两者的重要区别在于是否包括甲方的利益目标。

《中华人民共和国劳动法》第33条规定，职工与企业“可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同”——将合同的内容界定为劳动条件；《集体合同规定》第6条补充规定了合同的运行、履行合同的权利义务、因履行合同发生争议的处理以及违约责任等内容。

笔者认为，就中国当前关于合同内容的规定：有以下问题值得研究：合同内容应否包括甲方的利益？应否增设双方关系的约定？中国的工会在协约中有何义务，应否承担如何承担违约责任？

（一）关于甲方利益目标的设置

当早期市场中单个劳动者处于绝对劣势的情况下，团体协约作为平衡双方地位的法码，担负起单纯维护劳方利益的使命，而甲方的实际利益则直接贯彻于单个合同之中。时至今日，随着劳方职业团体之发达和强大，双方在市场中的地位已相对改观，作为一种协约或契约，似不宜再限于单纯保护一方利益，而应进到明确纳入甲方利益目标的转变时刻；至于公有制国家（公有制企业），则基于甲方资产的公有性质（亦为甲、乙方所共有），更需在此种高层次的、涵盖广泛的契约中占有一席之地。

鉴于团体协约的本来性质，不宜过多地（如公有制国家那样）规定甲方的权利，而应适当地只纳入甲方“协约期内的生产经营计划”，然后将这一总计划分解到各个合同之中；分解到各个合同中的义务，由团体的成员——劳动关系的劳方当事人承担，而推动协约上总体生产计划的实现则成为乙方当事团体的义务，从而使两个层次的义务上下贯通，各负有责。

（二）关于团体相互关系的约定

中国当前尚未将双方的约定（债权方面）纳入法律规定范围。

对于相互关系的约定，西方国家通常包括团体关系平和义务和就业关系约定（诸如限雇他团体成员，优先雇入、再雇入本团体成员，乙方对甲方用工享有推介权以及职业介绍机关利用，冗员处理和停工程序等），也有为维护乙方竞争优势、限制甲方以异于或低于该协约条件与其他工人缔约之约定，等等。笔者以为，对中国当前立法最具实际参考价值的，是双方关系平和义务之约定。

谋求双方关系平和，是国家利益、社会利益、甲方正常生产经营以及乙方正常工作、生活的共同需要。当劳资双方自治能力薄弱而力量对比又严重失衡之时，这种平和状态主要依靠外部强制力量——国家用法律规定来维持，当双方成熟到足以自律之时，则主要依靠合同约定来实现；总之谋求和维持双方关系平和、协调，是建立此类合同制度的要旨之一，如果舍弃这一要旨，将致它功能发挥不全，降为个体契约的水平。

达致关系平和包含两个层次，一是各个个体与对方之间，均有义务保持劳动关系和谐，避免争议和妥善解决争议，并不得损害团体关系；更为重要的是在总体水平上保持关系平和，这既要求当事团体（或当事人）对所属各个成员负起督促、劝导的义务，更要求团体避免作出过激决定、采取不适当的集体行动。

（三）中国工会在团体协约中的权利、义务和责任

《集体合同规定》在第6条中分别规定了双方可以约定履行集体合同的权利和义务，约定违反集体合同的责任。

根据现行规定，除合同运行程序部分外，在实体性规定中仅有甲方遵行劳动条件标准的义务，而乙方，则无义务条款（至于单个合同中具体的权利和义务，在遵守集体合同所定标准的前提下，均由双方自行商定、相互承诺，并非源自集体合同，故对单个合同实行义务的履行不属于对集体合同的履行），因而违反义务的责任也就无从产生——可见，这个部分的权利义务结构是不完全、不对应的，既有悖法理，亦不符世界潮流，在全球经济一体化趋向加强、跨国企业日增的大背景下，应当改变中国工会在协约中无义务、无责任的状况，尽可能地完善团体协约中双方的权利义务结构，以促劳动力市场早日成熟。

依合同理论，乙方团体——工会既以自己的名义与用工方缔约，就应当享有协约权利、负有履约义务、承担违约责任。

设定中国的团体协约依国际惯例包括前述三部分内容，并与“劳动条件”对应纳入甲方的利益目标，那么，双方在协约上的权利义务结构应为：

甲方团体享有以下请求权（即乙方团体的义务）：（1）为完成既定生产经营任务采取积极促进措施；（2）为维护双方关系平和采取积极保证措施；（3）保守甲方的商业秘密。

乙方团体享有以下请求权（即甲方的义务）：（1）甲方在本协约范围内所签劳动合同不得低于既定的劳动条件标准；（2）不得任意解除本协约范围内的劳动合同或任意惩罚员工；（3）为保持双方关系平和，不得采取过激措施；（4）本团体领导机关享有为维护成员协约利益的赔偿请求权和诉权（如果是集体合同，其当事人则只享有（1）、（3）两项权利）。

乙方团体成员中有完不成生产经营任务或采取过激行为影响双方关系平和、但能证明团体领导机关已采取积极措施而未能避免的，得免除责任。

工会应以自己的独立财产承担违约责任。但应当改变其从本单位甲方直接获取物质支持的方式，可规定用工方应提供的物质支持条件交由地方总工会统一拨付基层工会；并同时考虑增加协约范围内各成员的交费义务，以加强工会承担违约责任的能力。