我国劳动合同期限立法研究思维导图

回憶褶皺

2023-03-04

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研究

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劳动立法

关键词：劳动合同期限/固定期限劳动合同/无固定期限劳动合同

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思维导图大纲

一、世界劳动合同期限的重要立法发展趋势劳动法作为兼具公法与私法特征的社会法，旨在通过维护劳动者的权益从而达到维护社会公平与正义的目的。从大陆法系劳动法的私法公法化的过程来看，多数市场经济发达的国家通过劳动立法的诸多制度设计为劳动者建立一个相对稳定和谐的劳动环境，突出保护相对处于弱势地位的劳动者的利益。

就劳动合同的期限而言，无固定期限劳动合同是市场经济国家经过多年的实践证明能够稳定劳动关系、保护劳动者权益的一种合同期限。国家通过立法确认无固定期限劳动合同的广泛适用也很好的体现了劳动法的社会法理念。［4］无固定期限劳动合同虽然没有明确规定合同的期限的长短，但是用人单位不得随时解除，只有劳动者出现严重过错或有法律上的理由时，才可以行使合同的解除权。世界范围内来看，许多实行市场经济制度的国家为了建立稳定和谐劳动关系，实现人力资源的优化配置，都特别强调无固定期限劳动合同适用的普遍性。在社会法理念的影响下，这些国家的劳动合同期限在体现合同自愿这一基础原则之上，都处于由固定期限向无固定期限的演变过程中。［5］

二、我国《劳动合同法（草案）》的相关规定及其不足我国《劳动合同法（草案）》对劳动合同期限的规定集中在第20条。该条第1款规定了劳动合同期限的种类及三种劳动合同期限的概念，即劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限3种。第2款对未订立书面合同的劳动关系的理解做出了规定，即“ 已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续”。毫无疑问，单独从这一款来看，对保护劳动者的利益有积极意义。该条第3款还规定了劳动关系发生争议时的认定标准，即“ 用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准”。

与我国《劳动法》关于劳动合同期限的简单规定相比，草案的规定在整体上有很大的进步。草案对三种不同类型的劳动合同作了概念性界定，并在关于劳动关系争议的理解和认定方面做出了特别规定，体现了对劳动者权益的特殊保护精神，反映了劳动法作为社会法的基本特征。

但是也有人认为，与法国、德国和台湾等境内外立法相比，草案的规定，显得有些简单泛化，在实际中很难解决问题。［6］笔者基本同意这一观点。在肯定草案进步的同时，我们也应该注意到近年来世界范围内劳动法的变化和发展，我国在《劳动法》颁行13年后制定的《劳动合同法》势必应该尽可能全面反映劳动法新的发展趋势，借鉴境内外相关立法的经验，以便从法律规定和操作两个层面上给广大劳动者的权益保护提供有力的制度支撑。具体来讲，草案关于劳动合同期限的规定存在以下不足：

1．草案没有突出反映无固定期限劳动合同一般适用的原则，难以体现这类合同的重要性和普遍适用性。

正如前文指出，正是基于其在合理配置劳动力资源、建立稳定和谐劳动关系等方面的重要作用，无固定期限劳动合同成为世界范围内市场经济体制下的一大发展趋势。目前，市场经济体制在我国已经基本确立，劳动立法突出强调无固定期限劳动合同的重要性，尤其是要从制度上确认其适用的普遍性都是十分必要的。

首先，这有利于为广大劳动者提供一个稳定和谐的劳动环境，这也是劳动者能够安定生活的前提和基础，也是构建和谐社会的重要条件之一；第二，稳定和谐的工作环境有利于充分发挥广大劳动者的想象力和创造力，不断创造和积累社会财富，推动社会的进步和发展；第三，这也有利于用人单位减少在人力资源选拔培训方面付出的成本，建立一支稳定的工作队伍，保证各项工作的持续正常开展，实现用人单位的发展；第四，无固定期限劳动合同普遍适用所营造的稳定和谐工作条件还有利于维护良好的市场经济秩序，为市场经济体制的深入改革提供有力保障。

2．草案缺乏对劳资双方选择合同期限类型的强制性规定，难以弥补劳动者订约时的实际弱势地位。

按照草案第4条规定，用人单位和劳动者订立合应遵循平等自愿原则，在签订劳动合同时，劳动者和用人单位双方是平等的，可以自由选择订立劳动合同。也就是说用人单位和劳动者在决定合同期限上都有自由选择权。但是，我国的实际情况是劳动力市场供大于求，这就必然导致劳动者在劳动力市场上实际地位的弱化。尤其对大量不具备特殊工作技能的劳动者来说，他们在面临激烈的市场竞争时，首先考虑的是生计问题，往往谈不上劳动合同期限的自由选择权。

劳动立法作为社会法的主要功能之一就在于平衡协调劳资双方之间的矛盾，防止劳资双方地位畸形化，维护广大劳动者的权益。［7］对劳动合同的订立而言，劳动立法的国家干预就因该体现在切实维护劳动者自由选择劳动合同期限等方面的权利，防止用人单位利用其优势地位排除劳动者的合法权利，弥补劳动者订约时的弱势地位。草案仅仅规定了劳动合同期限的类型，而没有强制性规定各种合同的适用范围，实际上强化了用人单位订立合同时的优势地位，赋予了用人单位单方面自由选择权，难以弥补劳动者订约时的实际弱势地位。

3．我国用人单位普遍选择固定期限劳动合同，使无固定期限劳动合同的规定形同虚设。

无固定期限劳动合同一方面给广大劳动者提供一个稳定和谐的工作环境，另一方面也意味着对用人单位的约束。按照多数国家劳动立法规定，用人单位只有在特殊情况下才能解除无固定期限劳动合同，否则要支付大量经济补偿金，在一定程度上限制了用人单位的用人自主权。作为劳动者来说，如果在一个单位工作了十年，一般是愿意签订无固定期限的劳动合同；而用人单位尽量规避签订无固定期限劳动合同，在使用完劳动者的“黄金年龄段”后，以终止劳动合同的形式割断与劳动者之间的劳动关系。对于没什么特殊工作技能要求的工作岗位来说，这种趋向更为明显。在这种约束下，用人单位一般愿意订立固定期限劳动合同。

4．草案对固定期限劳动合同的规定过于简单，易于造成固定期限劳动合同短期化、劳动关系不稳定等不和谐现象。

用人单位对劳动合同期限的自由选择权使有固定期限劳动合同已成为用人单位最通常和最普遍采用的合同形式，易于引起劳动合同短期化现象。据调查，劳动合同期限中有固定期限合同占整个劳动合同的70%以上，其中以短期合同为主，3年以下的占80%左右，占劳动合同总数的60%左右，其中1年期劳动合同非常普遍，而在1年期合同中，一年一签的劳动合同又占相当的比例。而签订无固定期限的仅占20%左右，多集中在国有企业，非国有企业只有3%左右。［8］

劳动合同短期化易于造成诸多负面影响。首先，一年一签的合同，使劳动者难有职业的稳定感，由于担心自己明年的命运，时刻寻觅下一个工作目标就显得十分必要和顺理成章。缺少就业稳定感，劳动者很难将自己的命运与所在的企业联系起来，自然难以发挥主动性和创造性。第二，短期化的合同，不仅使劳动者无心提高自己的能力，而且用人单位也很可能提防劳动者跳槽而不愿投入更多财力、物力对劳动者进行培训，这都造成劳动力一直在低水平徘徊，这也是我国近年来高级技术工人匮乏的主要原因之一。第三，用人单位大量使用劳动者“黄金年龄”的行为得不到有效遏止，劳动者的黄金年龄被使用后得不到有效补偿，反而被推向社会重新再就业。这一劳动者群体的不断扩大很可能演变为一个严重的社会问题，势必影响社会的稳定与和谐。

三、对完善我国《劳动合同法（草案）》的几点建议现代劳动合同法是伴随市场经济的发展和完善而不断自我进步的。法国、德国等市场经济发达的国家在经济发展和立法完善进程中已经积累了一定的经验，大都建立了比较完善的劳动立法，有效发挥了国家在调控市场经济方面的作用。与法国、德国等国家相比，我国发展市场经济起步晚，目前体制尚不健全，这也就决定了我国劳动立法相对滞后。我国《劳动合同法》的制定，应该结合我国国情广泛借鉴国外和境外劳动立法的经验。笔者现结合国外和境外相关立法特征，对我国《劳动合同法（草案）》的完善提出初浅建议，以求抛砖引玉。

1．无固定期限劳动合同被明确规定为订立劳动合同的一般原则无固定期限劳动合同在合理配置劳动力资源、建立稳定和谐劳动关系、维护劳动者权益方面有着突出的作用。世界范围内实行市场经济的国家从维护社会劳动者利益出发，通过广泛适用无固定期限劳动合同这一制度，来实现对劳动者利益的保护和福利的增进。因而，定期劳动合同在这些国家只是适用的例外。

法国劳动立法比较发达，其在1910颁布的《法国劳动法典》中，将雇佣合同单独成篇，开始推行无固定期限劳动合同。该法典明确指出无固定期限是劳动合同期限的一般原则，即雇主与雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同，有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在别指明的情形下，均是适用于无固定期限的劳动合同的。德国的《雇主法》也坚持无固定期限的劳动关系的普遍性原则，固定期限的劳动关系属于例外情况，其适用受到严格的限制。瑞典的《雇佣保护法》的核心原则是：如果雇主没有合理的理由解雇员工，雇佣合同就一直是有效的，因此该法规定雇员可以获得永久性的雇佣。

笔者建议在我国《劳动合同法（草案）》中第9条第1款之后增加关于“劳动合同的订立以无固定期限劳动合同为主要形式，劳动者有相反意见的除外”的规定，以明确无固定期限劳动合同为劳动合同订立的一般原则。

2．固定期限劳动合同的适用范围受到严格限制正如前文指出，固定期限劳动合同只是上述国家适用的例外，其适用范围一般都有较具体的规定。

法国《劳动法典》第L122-1条明确规定，“定期劳动合同不得以持久获得与企业正常的、经常性活动相联系的工作为标的，亦不得具有此种效力”，只有为执行明确的、临时性任务时才能签订定期劳动合同，主要包括以下情形：“（1）某一受薪雇员缺岗、其劳动合同暂行中止、工作岗位被取消之前雇员即已最终离开，且此事由已提交企业委员会处理，或者在没有企业委员的情况下，已提交员工代表处理，或者依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未到岗，需要人替代；（2）企业活动临时性增加；（3）具有季节性的工种，或者在法令或集体协议或协定确定的某些行业内，由于行业活动的性质以及这些工种的临时性特点，习惯上不订立不定期劳动合同”。此外，该法典第L122-2条规定，在以下场合，劳动合同亦可订立固定期限：“（1）如订立合同是依据旨在利于雇用某些类型的‘无业人员’的立法与规章；（2）如雇主承担义务，在一定期限内，依照法令确定的条件，负责对受薪雇员进行补充职业培训”。

德国《非全日制和固定期限劳动合同法》、瑞典的《雇佣保护法》也有类似于法国《劳动法典》的相关规定。我国台湾地区的《劳动基准法》第9条也规定：“劳动契约，分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。”

笔者认为法国、德国和瑞典的列举性规定过于繁琐，很多类型可以浓缩简化。相比较而言，台湾地区的这一规定方式较为可取，但是“特定性工作”这一规定比较含糊，改为政策性工作更为合适。结合我国的国情，笔者建议在我国《劳动合同法（草案）》中对固定期限劳动合同的适用范围作如下列规定：临时性替代性工作、短期性工作、季节性工作、培训或节假日工作及政策性短期工作可以订立固定期限劳动合同；继续性工作应订立无固定期限劳动合同。固定期限劳动合同的适用范围可由司法解释做出更详细的规定。

3．固定期限劳动合同的具体期限以及签订次数有明确的规定既然固定期限劳动合同只适用于临时性替代性工作、短期性工作、季节性工作、培训或节假日工作及政策性短期工作，劳动立法应该对固定期限劳动合同的期限和次数加以限制，以防止用人单位通过不断续延固定期限劳动合同以避免与雇员签订无固定期限劳动合同。这也是劳动立法相对发达国家的普遍做法。［9］

《法国劳动法典》规定，定期劳动合同应当明确规定到期日期，合同的总期限最长为18个月，在任何情况下，不能超过24个月。日本《劳动基准法》第14条规定，有固定期限的劳动合同的期限在一般情况下，不得超过1年。只有在特定的情况下，如雇员是从事技术性的工作或者是初次从事工作，雇员需要较长的时间来了解工作是否适合自己的情况下，才允许雇主和雇员的劳动合同超过1年，但是，最长不能超过3年。

在我国建设社会主义市场经济过程中，经济形态和结构多元化。《劳动合同法（草案）》如果能够对固定期限劳动合同的具体期限以及签订次数有明确的规定，可以防止部分用人单位通过模糊工作性质而反复签订固定期限劳动合同。当然，关于具体期限和次数限制，还得根据我国具体国情作进一步讨论。

4．全面赋予劳动者对订立劳动合同类型的自由选择权对多数劳动者而言，签订固定期限劳动合同是理想的选择。但我们也应该注意到，部分劳动者（尤其是高端技术劳动者）很可能处于工作环境、新酬待遇等考虑并不愿意签订无固定期限劳动合同。在不稳反社会经济秩序和社会公共利益基础上，法律应该赋予劳动者更多的自由和权利。笔者在前文中关于“劳动合同的订立以无固定期限劳动合同为主要形式，劳动者有相反意见的除外”的建议中，“劳动者有相反意见的除外”就是从这方面出发考虑的。

5. 对劳动者利益的倾斜保护应当防止矫枉过正笔者认为，我国现有立法和草案刚好走了两个极端：要么把权力完全给企业（《劳动法》规定），要么把权力给劳动者（草案规定）。我国《劳动法》将“当事人双方同意续延劳动合同的”作为签订无固定期限劳动合同，这样的规定就形同虚设，没有实在价值，尤其在现在市场经济条件下，企业的存活有的时候非常依赖员工的水平；而《劳动合同法（草案）》规定，“除劳动者有其他意思表示外，视为已订立无固定期限劳动合同”，将权力完全交给劳动者，是迫使雇主要求和劳动者签订劳动合同，而在现今这种状况下，固定期限的劳动合同成为首选，单纯的这种规定没有存在的实际意义。

关于未约定期限的劳动合同性质问题，主要是一个证明和解释问题。笔者认为“除劳动者有其他意思表示外，视为已订立无固定期限劳动合同”理解方式易于造成对用人单位的不公平。我们在草案中增加关于固定期限劳动合同适用范围、期限和次数限制，就基本上可以达到立法目的。如果某项工作不属于固定期限劳动合同的适用范围，在期限约定不明情况下，我们可以根据有利于劳动者的解释原则认定其无固定期限劳动合同性质。笔者建议将这一规定从草案中删除。

注释：

［1］吕志海．劳动关系矛盾冲突与协调中的工会作用研究［J］．山东省工会管理干部学院学报，2005，（5）．

［2］闫治国．论劳动合同中劳动者单方预告解除［J］．信阳师范学院学报（哲学社会科学版），2005，（5）．

［3］刘志鹏．劳动法解读［M］．台北：元照出版社，2000：196．

［4］姜颖．劳动合同期限的立法探讨［J］．法学杂志，2005，（4）．

［5］黄越钦．劳动法新论［M］．北京：中国政法大学出版社，2003：128．

［6］董开星．浅议劳动合同期限问题［J］．财经界，2006，（8）．

［7］董保华．劳动合同研究［M］．北京：中国劳动社会保障出版社，2005：32．

［8］张建国．推进劳动合同制度实施，切实维护职工合法权益［C］．北京劳动和社会保障法学会2005年年会论文集，2006．

［9］杜新年．劳动合同法侧重保护劳动者利益与劳动法之比较［J］．武汉科技学院服装学院学报，2006，（10）．

中国人民大学法学院·熊丙万