医药购销领域商业贿赂探析思维导图

青衣衫

2023-03-02

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商业

领域

医药

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法律

购销

回扣

经营者

反不正当竞争法

商业贿赂

【摘要】当前商业贿赂在一些行业和领域迅速蔓延，严重影响了中国经济的发展。医药购销领域和人民群众的切身利益密切相关，却成为了商业贿赂的重灾区。本文立足于医药购销领域商业贿赂盛行的现实，对其危害，泛滥原因进行分析并提出了治理商业贿赂的思考和对策。

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思维导图大纲

一、商业贿赂概述

商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种，国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。商业贿赂的构成要件包括：

(一)商业贿赂主体是经营者。经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。一般的说，只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。

(二)商业贿赂行为人主观上由故意构成。经营者为了争取本不可能或不一定能得到的交易机会和交易条件而贿赂交易相对人或第三人等等。行为者的主观目的是在经营活动中争取交易机会，排斥竞争从而获取不正当的利益。

(三)客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。在现实经济活动中，其手段主要表现为“回扣”，即经营者账外暗中向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。

(四)商业贿赂行为侵犯的客体是正常竞争的市场交易秩序。商业贿赂干扰了正常的市场经济规则，扰乱了市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，并侵犯了其他经营者的公平竞争权，以此来争取交易机会和交易条件。

可见商业贿赂排斥正当竞争，损害其他竞争对手的利益，违反了诚实信用、公平竞争的经济道德准则，具有严重的社会危害性。而作为商业贿赂泛滥的重灾区，医药购销领域由于其和人民群众日常生活的密切相关，以及医疗行业的特殊性质引起世人关注，成为当前治理商业贿赂的重点之一。

二、当前医药购销领域商业贿赂盛行之现实

2005年5月美国司法部报告指出，全球最大的诊断设备生产厂商Diagnostic Products Corporation(DPC)的子公司——天津德普诊断产品有限公司从1991年到2002年期间，向中国的实验室工作人员及公立医院医生行贿162.3万美元，用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品和服务。德普公司从中赚取了200万美元的利润。因为德普公司的行为违反了美国《海外反腐败法》中有关“禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定，DPC公司被美国司法部和美国证券交易委员会处以近480万美元的巨额罚金。

2004年3月，世界500强企业之一——因实行“最高道德准则”而著称医药界的默沙东(MSD)公司解雇20多名中国分区副经理和医药代表，理由是“假以学术推广的名义报销娱乐费”。默沙东公司在中国推行的形形色色的会议名为学术推广，大多数实为推销药品，一时舆论哗然。

早在2004年初，浙江省瑞安市检察院在抽查瑞安市人民医院药品的过程中，震惊地发现该院200多名医生中，有56名收取了医药代表的回扣，总金额高达110多万元。

四川省人民检察院2005年下半年在为期半年的医疗卫生系统办案专项行动中挖出一批窝案、串案，涉案金额近千万元，共查办128人。这些案件主要涉及医院负责人和管理人员在采购医疗器械设备、药品过程中与相关供应商勾结，暗中吃回扣、收受贿赂等。

以上这些案例充分暴露了当前医药购销领域商业贿赂盛行的现状。而目前所暴露的商业贿赂案件，也仅仅只是冰山一角。近年来，商业贿赂已成为药企推销产品的常规手段和竞争砝码，收受回扣和财物也成为医疗机构的普遍现象，相关的回扣窝案、串案屡见不鲜。可以毫不过分的说医疗系统收受贿赂泛滥至极已经到了习以为常，见怪不怪的地步了。

医疗系统是和人民群众切身利益密切相关的，医疗购销领域原本就应该是透明，开放，纯洁，公平，为民服务的。但现在整个医疗系统的不正之风盛行，违法违规现象层出不穷，泛滥成灾，成为了医药购销领域运行的灰色潜规则，已经到了我们不得不采取切实可行的措施重拳打击，重点整治的地步了。

三、医药购销领域商业贿赂之危害

医药购销的商业贿赂行为危害主要表现在：第一，生产、经营企业和个人以回扣等商业贿赂为手段，向医疗机构推销质次价高甚至假冒伪劣的药品和医疗器械，导致医药服务价格不断攀升，直接损害广大患者的利益;第二，一些医务人员为获得回扣、提成，滥用某些药品和高值耗材，既损害患者健康，又加重患者经济负担;第三，严重腐蚀了医疗卫生队伍，一些医务人员成为不法企业的代言人，滋生了腐败和经济犯罪。

同时我们还看到医药购销领域商业贿赂现象的大量存在，造成了我们的市场环境恶化，税收流失，腐败滋生，进而直接损害广大人民群众的利益。

(一)破坏了公平竞争，扰乱了正常的市场交易环境。商业贿赂行为以排挤竞争对手获取不正当利益为目的，通过贿赂的手段获得交易机会。它直接造成经营者之间的不平等竞争，使市场竞争陷入了贿赂滋长，回扣盛行的的恶性博弈中。它致使医药生产经营者把精力放在了“打回扣战”上，市场资源配置功能受到人为限制，优胜劣汰的市场竞争规律失去作用。从而严重影响了医药行业的健康稳定发展。

(二)造成了国家税收的大量流失。经营者为贿赂对方单位或个人而支付的费用通常以各种名目计入生产成本，或者是巧立名目以其它合法形式的支出入帐。这必然使产品成本大幅提高，而国家税收却大大减少。据商务部的统计资料表明，在全国药品行业，作为商业贿赂的药品回扣，每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收收入的16%。高额的回扣使得医药行业普遍存在增产不增利，多销不多税的反常现象。严重影响了国家财政收入。

(三)成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。一些生产经营企业和个人以回扣等商业贿赂为手段，收买医疗单位及相关人员，严重腐蚀了医疗队伍。造成一些医务人员私欲膨胀，唯利是图、收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，走上犯罪的道路。

(四)为假冒伪劣产品大开方便之门。现实生活中发生的诸多假冒伪劣产品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。一些假冒伪劣药品器械，就是以其高回扣，低价格的优势，顺利的打开各地医药市场。致使许多病人不能得到很好的治疗，甚至延误病情，病上加病。

(五)广大患者更是直接受害者。医药购销领域的商业贿赂，直接导致一些医药企业实行高定价、高回扣，把回扣的费用附加到药品的价格上，造成药品价格虚高，最终转嫁给广大患者承受。从而进一步加剧了群众看病难看病贵问题，加重了国家和人民群众的负担。

四、医药购销领域商业贿赂盛行之原因

(一)医药企业之间的恶性竞争，催生了医药购销领域的商业贿赂

目前我国药品生产企业有6000多家，流通企业有数万家，各医药企业为了生存，千方百计让自己的药品进入医疗单位。但同时各个药品生产企业之间产品技术含量低，产品重复，可替代性强，没有自己的独特优势，企业产品缺乏市场竞争力。加上我国药品市场药品购销各环节的利润分配不合理，在激烈的市场竞争条件下，各企业迫于市场压力，纷纷采取旧药改新名，换汤不换药，以至以高额回扣抢占医药市场等不正当竞争手段，以维持企业的生产和谋取暴利。久而久之，就出现了目前医药购销领域商业贿赂盛行，成为了医药行业潜规则。

(二)国家的药品定价调节机制未能有效遏制药品高额利润

药品价格降不下来，主要问题出在定价机制。目前，我国的药品定价体系是：政府定价、政府指导价、市场价并行。现行政府定价原则是在成本的基础上加上一定的利润得出价格。由于信息不对称，价格主管部门难以掌握企业的生产经营成本，所审定的价格难以真正反映其成本支出。加上企业为了竞争的需要，往往虚列成本、虚高定价。这就出现了政府审定的价格甚至高于市场价。对于药品价格管理，由政府管理价格的药品目前只有1000多种，而市场上流通的药品却有上万种。结果，当大部分药品价格放开由市场调节后，许多药品生产经营企业很快就通过大折扣、高回扣的手法抢占市场，原本低廉的药品价格随之水涨船高。我国当前医药价格一直居高不下，其中就有药品价格形成与管理机制不完善，国家定价未起到应有的管理和监控效果的原因。

(三)我国医疗卫生体制不能适应现实发展的需要

当前我国医疗行业的经营模式是：国家给予一部分财政补偿，另一部分的费用要靠医院自己的医疗经营收入来解决。在医疗行业政府财政投入不足的情况下，就出现了不少医院运行主要靠向患者收取费用，出现过分依赖医疗市场的导向。从而使医院公益性质淡化，医院出现片面追求经济利益的倾向。并且医务人员的分配制度不健全，医务人员的收入与医院的经营能力创收能力密切相关。其结果致使医疗市场出现医疗服务费用与药品费用比例挂钩;医院用药量增加、药价飞涨和市场药品混战的局面。为了获取更大的个人利益，一些医务人员无视有关规定，利用自己工作开处方等行为的便利条件，大肆收受回扣贿赂，严重影响了医疗队伍的形象。

(四)我国当前法律体系所存在的漏洞

目前我们的法律包括《反不正当竞争法》以及《刑法》都对商业贿赂行为作了一些规定。但法律本身仍不完善存在诸多漏洞，商业贿赂包括医药购销领域的当事人很容易利用这些漏洞规避处罚。

1.法律所规定商业贿赂行为的主体是经营者，而经营者的董事、经理、控股人等，为了获取不正当利益所实行的商业贿赂行为，则由于法律没有明确规定，可能因为其不属于法定的经营者主体身份而得以逍遥法外。

法律所规定商业贿赂行为只有在经营者为了销售或者购买商品而进行贿赂时，才能构成商业贿赂行为，而经营者所涉及的面很广，并不仅仅只是从事商品经营的人。对其他经营者来说就有可能不能受到法律的制裁。

2.商业贿赂着重于回扣，限于财物等物质性的利益。随着经济的发展社会形势的变化，目前的实际情况是，商业贿赂已经从简单的提供金钱、财物发展到提供住房、劳务、提供子女出国，甚至包括性贿赂等等。原有的行为界定很难涵盖当前复杂的社会现实，比如提供性贿赂的行为，安排子女出国，为他提供工作机会、升迁机会等等行为都是非财产性质的行为，用现行的法律就难以规范。

由于法律界定不明或不全面，导致大量商业贿赂行为包括民怨沸腾的医生吃回扣行为法律定性不明，无法受到法律及时有效的制裁。这不得不说是我国当前法律监管的缺失法律体系的漏洞，显然，这种情况的存在，不利于打击商业贿赂。

(五)反商业贿赂过程中的执法不力的问题

由于医药购销领域商业贿赂行为的特点，即医药贿赂行为隐秘、低风险。医药代表和医生单线联系，直接到诊疗室、医生家里进行推销，彼此往往结成利益集团，难以被他人发现。同时，因为医药贿赂的行贿和受贿行为都是一对一的，使得外人很难知晓，相关的证据难以收集。这些都给司法办案带来了难题。

当前政府主管部门法律意识淡薄，依法履行职责不到位，对商业贿赂行为的查处打击力度偏软偏宽是导致医药购销领域商业贿赂盛行的重要原因。在现有法律的框架下，对社会上存在的违反法律的种种商业贿赂现象，有关监督主管部门听之任之，没能主动出击，查处打击不力，导致医药回扣屡禁不止、愈演愈烈，成为顽症。使得法律的规定得不到落实，法律约束规制作用不能得到发挥。

五、医药购销领域商业贿赂之思考和对策

(一)加强宣传教育，端正社会对医药商业贿赂行为的认识

由于当前医药商业贿赂盛行，医药回扣成为了一种潜规则，社会公众在认识上比较模糊，对回扣造成的社会危害往往不以为然。为此我们首先要充分利用新闻舆论的引导作用，广泛宣传商业贿赂的巨大危害，端正社会公众对医药购销领域商业贿赂问题的认识。并且加大法律教育的力度，在全社会范围内进行反对商业贿赂的普法教育，鼓励大家在法律的范围内与商业贿赂行为作坚决斗争。其次要高度重视新闻舆论的监督作用，及时对查处的商业贿赂包括医药购销领域的违法行为进行曝光，通过查处一大批案件来教育和改变人们的思想观念，使人们不再屈从于潜规则的束缚，从而树立法制的信心。

(二)规范医药购销的市场秩序和竞争环境，改革医疗卫生体制

商业贿赂的本质是不正当竞争。治理商业贿赂要与建立规范的市场环境和良性的竞争秩序结合。为此我们要进一步加快对医药行业的改革，改革现有的不合理的医疗卫生体制。在合理的范围内，尽可能引入竞争机制，铲除商业贿赂孳生的土壤。增强医药购销环节的透明度，对社会关注事项的标准、条件以及办理程序进行公开，减少“暗箱操作”的发生。

具体包括其一建立科学的药品价格管理体制，有关主管部门加强对药品价格的管理，严格控制高额利润，解决各类药品虚高定价和高额回扣的问题，从而有效的降低药品价格;其二严格规范药品及医疗器械的招、投标及购销程序，应尽快建立公正、公平、公开的药品集中招标购制度，不仅对药品，而且对设备、一次性耗材和试剂等均要招标采购，增强医药购销环节的透明度，在阳关下有效的防止腐败现象的发生。其三改革医疗投入机制，健全完善的医疗服务投入、补偿机制。医疗行业是公益性的行业，不应该以营利为目的。为此我们要加大政府对医疗行业的财政投入，保障医疗事业的正常运行。并进一步实行医药分家，切断医院经营和药品购销之间的直接联系，杜绝医药回扣等商业贿赂的孳生。

(三)建立健全反商业贿赂法律体系，进一步完善法律制度

商业贿赂之所以在我国泛滥，相关立法的缺陷应该是一个重要原因。当前，我们有必要对世界有关国家反腐败法律体系进行研究借鉴，制定一部统一的《反商业贿赂法》。通过制定或完善相关法律，对商业贿赂行为进行全面有效的规制。

1.进一步拓宽法律关于受贿主体的范围。原来我国刑法曾经存在一个问题，受贿罪和公司、企业人员受贿罪的主体仅限于国家工作人员，或者公司、企业的工作人员。致使国有事业单位中的非国家工作人员、非国有事业单位中的工作人员，如医院控制药品和医疗器械采购权的主管人员等不能依法追究其刑事责任。可喜的是在已经通过的刑法修正案中，将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位的工作人员。这意味着发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，如收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等，数额较大的，也将以公司、企业人员受贿罪被追究刑事责任。这表示商业贿赂行为已经进一步纳入了刑法的规制中，对打击商业贿赂行为是一个有效的保障。

2.要对商业贿赂行为进行全面的界定。目前的《反不正当竞争法》中对商业贿赂的有关规定已经不能适应时代的需要，已经不利于有效的打击泛滥的商业贿赂行为，因此有必要对商业贿赂进行深入全面的界定。比如明确扩大商业贿赂界定中的经营者的概念，使得经营者的董事、经理、控股人、代理人、雇员等，以及不仅是商品经营者，其他有关的经营者的行为都要明文规定纳入商业贿赂法律的调控范围。并且为了打击复杂多变的商业贿赂行为，有必要扩大商业贿赂构成的形式，贿赂行为不仅包括给付财物等物质性的利益，其他一些非物质性的利益比如提供性贿赂，安排子女出国，为他提供工作升迁机会等行为都要全面纳入商业贿赂体系。只有这样才能全面有效的打击商业贿赂行为。

3.当前我国商业贿赂的相关规定分散在各种不同的法律规范中，各种不同的法律规范之间往往会存在冲突或标准不一致的地方，这样是很不利于有效持久的打击商业贿赂的。因此，目前需要在原有法律的基础上进行修改和补充，把商业贿赂的种种现象都纳入到法律的规制范畴当中，以遏制当前商业贿赂猖獗的现状。但长远来看，制定一部统一的《反商业贿赂法》势在必行。在这部统一的《反商业贿赂法》中，我们有必要对商业贿赂的种种行为进行全面精确的界定，对商业贿赂的预防，治理商业贿赂的制度建设，主管部门，以及针对不同程度不同形式的商业贿赂行为其相应的民事，行政，刑事责任进行全面统一的规定。这将成为打击商业贿赂的一把利器，将为打击商业贿赂提供全面的法律依据和法律保障。

(四)改革执法体制，加强执法力度

首先要改革目前的执法体制。根据现行法律法规，诸多行业的主管部门都有权查处商业贿赂行为，相关权力部门的职能重叠，执法尺度不一，缺乏协调机制，很容易出现相互推诿扯皮的现象。因此，要改革目前的执法体制，应该明确查处打击商业贿赂行为的主管机关，并由该主管机关对商业贿赂行为专门管理，统一执法。医药购销领域也一样，将由专门的机关统一集中的打击发生在医药购销领域的各种商业贿赂行为。

同时要大力加强商业贿赂行为的打击力度，对涉及医药购销领域商业贿赂的有关人员，无论牵涉到什么人都要一查到底，严厉打击。各级执法机关要切实落实相关法律的规定，对收受医药回扣，各种手续费的有关人员要依法处理，决不手软。不能因为涉及到医疗机构的主要负责人，业务骨干或者涉案医务人员的人数过多而不敢放手查处。只有加强惩治的力度，对违法行为的制约作用和震慑作用才能显现。只有强硬的坚决打击，才能使法律规定不至于打折扣，法律的要求才能得到实现。只有这样才能从根本扭转当前医药购销领域回扣盛行的局面，建立良好的市场秩序和竞争环境。

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