委托代理人张红勇，江苏镇江金荣恒顺律师事务所律师。
上诉人江苏某股份有限公司(以下简称某公司)因与盛某不正当竞争纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2005)镇民三初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年2月6日立案受理，并依法组成合议庭，于2006年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人某公司委托代理人张红勇、陆某，被上诉人盛某、委托代理人孙事龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定事实：2004年12月12日中央电视台《每周质量报告》栏目，以《"香醋"为什么这样涩?》为题对镇江的部分食醋企业进行了产品质量曝光报道。该报道称，记者和国家质检总局的调查人员经调查发现，部分企业生产劣质镇江香醋，其中"使用大米冒充优质糯米加工食醋的企业有恒汉、恒×、恒泰、丹玉醋厂、江南醋业有限公司，使用冰醋酸勾兑酿造食醋的企业有恒泰、恒×、恒××、丹玉醋厂"，对此全国部分媒体也在报纸上作了相应的转载报道。2004年12月16日，镇江市丹阳质量技术监督局(以下简称丹阳质监局)对盛某经营的丹阳市恒××酱醋厂(以下简称恒××酱醋厂)生产的"恒××"牌陈醋、老陈醋、半成品醋及用于生产醋的原料粳米、食用醋酸等进行了查封。2005年2月3日，丹阳质监局"以不存在质量问题"为由，对恒××酱醋厂的产品解除了查封。
中央电视台《每周质量报告》播出后，某公司在其对外销售的镇江香醋及恒大香醋的包装箱内，随箱附发宣传传单1份，题为《央视曝光镇江香醋害群之马、恒顺香醋秉承传统受到表彰》。传单指出恒××酱醋厂等7家单位为镇江香醋不合格生产企业，不合格的生产企业采用霉变大米酿造或用冰醋酸勾兑而成"镇江香醋"，从中牟取暴利，极大地损害消费者的利益，并对某的现有品牌进行了宣传。
一审法院认为：一、某公司作为与恒××酱醋厂平等的经营主体，在其销售的产品中随箱附送用自有产品与他人产品进行对比宣传的传单的行为是不妥的。虽然某公司称其传单中所宣传的内容，来源于中央电视台的《每周质量报告》及其他新闻媒体，但媒体的报道受自身职权的限制，并非所报道的内容完全客观真实，对他人产品质量的裁判权属于各级行政执法部门和司法部门。即使媒体所反映的内容是真实的，作为与恒××酱醋厂有竞争关系的经营者，某公司也无权用他人的产品与自己的产品进行比较宣传。二、某公司在其传单中声明，包括恒××酱醋厂在内的不合格生产企业采用"霉变大米酿造或用冰醋酸勾兑镇江香醋"，对该宣传内容某公司不能提供合法有效的证据，证明恒××酱醋厂实施了上述行为，同时某公司的宣传内容已超出中央电视台《每周质量报告》所报道的内容。庭审中盛某亦举证证明，因其产品不存在质量问题，丹阳质监局已撤销了对其生产的产品的查封，更进一步证明了某公司宣传内容的失实。因此，某公司的行为是一种非善意的不正当竞争的行为，盛某要求其停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失的诉讼请求应予支持。但盛某要求某公司追回已发送宣传单的诉讼请求实际无法执行，可由某公司通过赔礼道歉的方式来消除影响。由于盛某无法举证证明因某公司进行不正当竞争给自己造成的损失，亦无法证明某公司因此所获得的利润，且在市场经济中造成企业亏损的原因是多样的，包括企业自身的产品质量和市场竞争，因此，具体赔偿数额由法院根据侵权的主观过错程度、侵权的时间及本地区的市场因素综合确定。
据此，该院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、某公司于判决生效之日起立即停止在其生产、销售的商品中，配送标题为《央视曝光镇江香醋害群之马、恒顺香醋秉承传统受到表彰》的传单的不正当竞争行为。二、某公司于判决生效之日起，立即销毁标题为《央视曝光镇江香醋害群之马、恒顺香醋秉承传统受到表彰》的全部库存传单。三、某公司于判决生效之日起10日内，在国家级媒体向盛某赔礼道歉，消除影响，逾期则由法院在国家级媒体公布判决书，费用由某公司负担。四、某公司于判决生效之日起10日内，向盛某赔偿经济损失10000元。案件受理费3510元，其他诉讼费200元，合计3710元，由某公司负担。
上诉人某公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。其诉讼请求为：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决。2.上诉费用由被上诉人承担。
上诉理由：1.镇江市卫生局对被上诉人处罚文件的真实性，法院应当予以确认。2.一审法院认定上诉人的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定的不正当竞争行为是错误的。上诉人制作的宣传材料完全忠实于中央电视台、各地媒体的报道和行政机关的处罚材料，上诉人没有捏造散布虚伪事实。(1)中央电视台《每周质量报告》曝光了恒×、恒××等不合格制醋企业的违法行为，其中恒×等企业用大米冒充优质糯米生产镇江香醋，恒×、恒××等企业用冰醋酸勾兑"镇江香醋"，上诉人在宣传材料中指责上述企业用霉变大米酿造或用冰醋酸勾兑镇江香醋，完全忠实于中央电视台的报道，其所宣传的内容并没有超出中央电视台《每周质量报告》所报道的内容。(2)被上诉人在一审时虽然举证证明其产品或产品原料不存在质量问题，但是不能证明中央电视台及上诉人宣传内容的失实。中央电视台等各级媒体的报道及上诉人的宣传材料并没有指责被上诉人产品及产品原料存在质量问题，被上诉人的违法行为与其产品质量是否合格没有关系。3.上诉人的行为没有违反《江苏省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第13条的规定。该条规定，经营者不得片面就商品的质量、性能、价格、交易条件等与其他经营者的同类商品作对比宣传，以损害竞争对手商业信誉和商品声誉。上诉人的行为不属于该条规定的比较宣传的不正当竞争行为。上诉人制作的宣传材料指责的是被上诉人的违法行为这种客观事实，并没有涉及到被上诉人产品的质量、性能、价格、交易条件等市场竞争因素，上诉人更加不存在就上述市场竞争因素与被上诉人进行"片面"的对比宣传。4.即使上诉人的行为有不妥之处，但是主观不存在过错，不应该承担赔礼道歉和赔偿损失的民事责任，更不应该在国家级的媒体上向被上诉人赔礼道歉。中央电视台对被上诉人等不合格的镇江香醋生产企业进行曝光之后的很长一段时间，不知情的众多消费者都在怀疑"镇江香醋"是不是不能吃了。上诉人为了恢复消费者对"镇江香醋"的信心，同时也为挽回镇江在中国及世界的形象及"镇江香醋"的声誉，才制作了宣传资料。因此，上诉人主观不存在过错，上诉人为了维护镇江城市形象，维护"镇江香醋"的信誉，并没有抵毁被上诉人商业信誉和商品声誉的目的。一审法院判令上诉人赔礼道歉和赔偿损失没有法律依据，且判令上诉人在国家级的媒体上赔礼道歉更是错误的，毕竟上诉人配送的宣传材料仅限在镇江市范围内，而且被上诉人也没有证据证实上诉人的宣传材料影响到全国。
上诉人某公司二审中提出的证据为：配制食醋行业标准、酿造食醋国家标准、镇江香醋国家标准。以证明被上诉人恒×香醋厂没有按照标准制作食醋。
被上诉人盛某答辩称：卫生局的文件与案件没有关联性，上诉人的宣传单与中央电视台的报道不一致，且与被上诉人的产品进行对比，构成侵权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
当事人在二审中争议的主要焦点是：某公司散发宣传单是否属于散布虚伪事实，其行为是否构成不正当竞争。
二审庭审中，双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以认定。
本院另查明，2004年12月14日，镇江市卫生局下发镇卫字[2004]269号文件，以恒××酱醋厂涉嫌违法、违规使用冰醋酸及其它制醋原料，生产场所、设施不符合卫生要求等问题，将其列为验收不合格、吊销卫生许可证单位。认定该事实的证据为某公司一审提供的卫生局文件原件。
围绕争议焦点，结合案件事实，本院认为：
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。因此，认定某公司的行为是否为不正当竞争行为，关键在于其散发的宣传单内容是否客观、真实。2004年，中央电视台记者联合国家质检总局的调查人员，花费3个月的时间，对镇江地区生产食醋的企业进行了专项调查，制作了专题片《"香醋"为什么这样涩》，并于12月12日在中央电视台第二套《每周质量报告》栏目中播出。该专题片对一些企业不按照国家标准生产镇江香醋进行了曝光，指出这些企业或用大米冒充优质糯米加工食醋，或用冰醋酸勾兑酿造食醋，这其中包括恒××酱醋厂。由于《每周质量报告》栏目在全国的影响力很大，加之各地媒体的转载，节目播出后，在全国消费者心中产生了巨大的负面影响，人们对镇江香醋能否放心食用产生疑问。某公司作为镇江香醋的生产企业，为了恢复消费者对镇江香醋的信心，采用散发宣传单的方式，对中央电视台的报道进行说明，对事实予以澄清，且宣传单的内容只是客观反映中央电视台的报道，不存在散布虚伪事实，亦无损害竞争对手，获取不正当利益的目的，故某公司的行为不构成不正当竞争。上诉人某公司关于其没有散布虚伪事实，不构成不正当竞争的上诉理由成立，本院予以支持。
鉴于某公司的行为不构成不正当竞争，因此，盛某的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立，应予驳回。
U354847512
U368091325
