如何规范在建工程抵押登记思维导图

旧人不归

2023-02-27

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目前，在建工程抵押已成为企业的一种主要融资渠道，特别是近年来我国出台了大量房地产金融税收新政策，房地产企业面临着前所未有的资金信贷难的问题。因此，如何规范在建工程的抵押登记成了有关部门必须认真探讨和解决的问题。

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思维导图大纲

一、房地产在建工程抵押的内涵

何谓在建工程抵押?建设部《城市房地产抵押登记办法》(以下简称《办法》)第3条规定：“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。该条款明确规定了抵押贷款的用途必须是取得在建工程继续建造的资金，因而办理抵押登记备案时，借款合同中的借款用途必须是用于该在建工程，不能作为第三人为他人和其它性质的债权进行担保。由于《办法》属于国务院的部门规章，因此对在建工程抵押在法律上的有效性一直有争议。

直到《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下称《解释》)的出台才为在建工程抵押的有效性作了明确规定。《解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。明确了抵押人抵押的目的是取得在建工程继续建筑资金的贷款，该贷款的用途是继续建造工程。这就要求银行发放的贷款只能用于该在建工程，不能发放流动资金款或者其他类型贷款，而且贷款的抵押人必须是借款合同的债务人，同时也是在建工程所占用土地使用权人，银行不能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物向银行申请贷款。同时在建工程抵押物必须是债务人以合法方式取得的在建工程占用土地的国有土地使用权，连同在建工程的建设用地规划许可证及其他证件。在建工程抵押要在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为不具有法律效力，因此抵押人必须在登记部门办理合法有效的抵押物登记手续。

二、房地产在建工程抵押的现状及问题

1、开发商将在建工程进行抵押的同时进行房产预售，出现重复抵押。有些开发商为了尽快完成工程建设，经常用在建工程(含国有土地使用权)作抵押向银行申请贷款，以解燃眉之急。同时开发商为了及时回笼资金，尽快还贷，在预售期房时又与另一家银行达成按揭贷款合作协议，形成重复抵押的现象。这种交易，增加了交易的不确定性，存在着法律风险。一是损害了抵押权人的利益，可能造成抵押权难以实现;二是损害了购房者的权益，因为购房者获得的权利是不完整的;三是也为房地产行政主管部门的预售管理、权属登记带来很大隐患。

2、存在施工单位垫资的开发商将部分房地产抵付工程款后，又进行在建工程抵押。许多房地产开发公司在建造房屋时，工程款由施工单位垫资，开发商用房产抵付工程款，同时又将该在建工程向银行进行抵押，一旦与工程价款优先权相重合，银行将处于次受偿顺序，债权的保障程度将大打折扣。

3、银行监管不力造成预售房款未还款，使住户无法领取房产证。存在未从预售款中收回贷款的现象，造成在建工程仍未解除抵押，致使购房者无法顺利拿到《房屋所有权证》。

4、开发商为逃避归还贷款，违法采取隐形销售。开发商已进行预售，但未到房地产行政主管部门办理预售登记，将预售款挪为他用，逃避用预售款归还在建工程抵押贷款的目的。

5、在建工程抵押评估及银行在建工程抵押的比例没有统一的标准。房地产公司利用评估公司高估在建工程的价值，形成风险抵押，而银行对在建工程按多少比例进行贷款没有统一的标准，使在建工程抵押产生风险。

三、对规范在建工程抵押登记的建议

1、要加强与银行的联系沟通。有关部门与银行沟通时，使之明白有的开发商在实施在建工程抵押的同时，通过土地抵押、施工单位垫资、收预售款等手段进行双重融资，使银行存在难以以法及时收回抵押贷款的风险。为规避风险对符合在建工程抵押贷款的开发公司，银行与开发商商议把预售许可证和商品房买卖合同收回，由放款银行保存，以利于银行控制开发商的销售情况，及时回收贷款资金。

3.加强对抵付垫资款的商品房的抵押管理。目前，不少开发商要求施工单位垫资，将开发项目的部分房地产作为支付工程款的担保物，或直接用于抵付工程款。施工单位应按照《担保法》及有关房地产法律、法规规定，将其工程合同报抵押登记机关和预售登记机关备案，并办理抵押登记，使自己的合法权益得到保护，同时，避免开发商将部分房地产进行重复抵押，以利于银行控制风险。

4、严格控制抵押率。按照施工行业惯例，建筑公司垫款以及施工款一般不超过工程总造价的30%，结合折价贬值等因素，在建工程抵押率必须控制在50%以内。在具体计算抵押值时，还应综合考虑工程垫款、开发商已经预售部分房产、安置拆迁户、在取得预售之前可能收取房款等隐形销售行为等再考虑抵押率，就会更合理和科学些。对于办理了土地使用权抵押的，在办理在建工程抵押前必须注销土地抵押或在办理登记时减去土地抵押价值。

5、以下几种情形不允许设定在建工程抵押：在建工程已预售的商品房总价款明显大于工程实际投入款时，不允许其再设定在建工程抵押;工程已投入使用的不允许其再设定在建工程抵押;整体工程形象已全部完工的不允许其再设定在建工程抵押。

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