上诉人（原审被告）：重庆铜梁东方建筑安装工程有限公司，住所地重庆市铜梁县巴川街道办事处马家湾108-2号。
委托代理人何中伦，男，重庆铜梁东方建筑安装工程有限公司办公室主任，住重庆市铜梁县永嘉镇集合村6组40号。
被上诉人（原审原告）：余和跃，男，1969年3月13日出生，汉族，居民，住重庆市铜梁县巴川街道办事处龙门村3组。
委托代理人陈仕伟，重庆市铜梁县巴川法律服务所法律工作者。
上诉人重庆铜梁东方建筑安装工程有限公司（以下简称东方建司）与被上诉人余和跃建设工程合同纠纷一案，重庆市铜梁县人民法院于2009年4月15日作出（2008）铜法民初字第3031号民事判决，东方建司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2009年8月11日对本案进行了询问。东方建司的委托代理人雷先恩、何中伦，余和跃的委托代理人陈世伟参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2000年8月15日，铜梁县计划经济委员会《关于雷开忠改造南门梨圆路旧城片区立项的批复》批准项目业主雷开忠集资建房，雷开忠将该房屋项目取名为“洪源集资楼”2000年12月24日，雷开忠与东方建司签订《栋号承包合同》挂靠该公司施工。2001年5月22日，余和跃与东方建司签订《建设工程施工协议条款》，东方建司将洪源集资楼交由余和跃施工建设，协议约定承包范围：基础、主体、门窗、内外装饰、水电工程。竣工日期；2001年底正式交付，工期180天。质量等级：合格工程。合同价款：按实际建筑面积计算，单价为每平方米240元包干计算总价款。双方还对其他权利、义务、违约责任等作了约定。雷开忠作为东方建司的委托代理人在合同上签名。后双方按约定履行了合同。2001年4月18日，业主雷开忠对洪源集资楼施工图进行了变更，同时将洪源集资楼更名为“鸿源集资楼”。2001年6月21日、22日，余和跃与杨家富施工了的合同外工程款7285.7元，雷开忠在“雷开忠鸿源集资楼工程工程外平整场地降坡页岩方量如下”上签了字。2001年7月24日，雷开忠将其签字的两份“施工放线定位记录”交与余和跃方代表杨家富，写明“负责变动部分的一切材料及人工费”，2001年10月29日，余和跃施工的工程变动部分的工程款“洪源集资楼余和跃计时工”合计1575.2元、“洪源集资楼余和跃平场方单”合计15033元、“洪源集资楼张士文结算方单”合计5915元，共计22523.2元，雷开忠予以签字认可。杨家富、张士文与余和跃是合同外工程的合伙人。2002年4月10日，余和跃将工程主体施工完工后，与李祥万签订了雷开忠鸿源集资楼《铝合金安装施工合同》，将鸿源集资楼的铝合金安装发包给李祥万安装，李祥万安装完工后，将铝合金门窗款25624.96元转给雷开忠支付并于2005年4月10日向雷开忠开具了收据。2007年8月11日，雷开忠在铜梁县人民法院(2007)铜民初字第514号-2调解书中达成协议，支付了该款给李祥万。2001年11月至2006年2月14日，东方建司陆续支付工程款共310132.08元，余和跃向雷开忠开具了收据。余和跃承认东方建司代付余和跃欠刘善明预制板款24426元、肖明昌预制板款13568元、李小东钢材款10933元、王茂碎石款3336元、汪学伟水泥款6840元，共计59103元。2008年1月24日，铜梁县建设委员会作出《建设工程规划验收合格证》、重庆市建设委员会作出《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，“洪源集资楼”验收合格。2008年4月7日，重庆市土地房屋勘测院铜梁县土地房屋勘测所作出《房屋建筑面积测绘计算报告书》，明确“洪源集资楼”房屋建筑面积为2268.72平方米。余和跃因索要工程欠款未果，遂向法院提起诉讼，请求东方建司给付下欠的工程款190857.59元及利息。东方建司辩称，该工程是雷开忠挂靠东方建司再承包给余和跃施工，后东方建司终止了与雷开忠的挂靠关系，并收回了余和跃持有的合同，东方建司未参与该工程的权利义务，应驳回余和跃的请求。
东方建司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判或发回重审。主要理由是：1、该工程是挂靠人雷开忠自行筹资、自己负责组织施工修建的，东方建司并未支付过工程款，也未参与过管理。一审法院不允许雷开忠作为第三人参加诉讼，既不符合法律规定，也不能查清案件事实。2、雷开忠挂靠东方建司与余和跃签订的《建设工程施工协议条款》没有实际履行。3、《建设工程施工协议条款》无效后，只能按过错承担责任，不应由东方建司承担支付工程欠款的责任。
余和跃答辩称：雷开忠是代表东方建司与我签订合同，不应作为第三人参加诉讼。《建设工程施工协议条款》虽无效，但我所做工程系合格工程，有权请求东方建司支付下欠的工程款。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院认为，1、关于是否应将雷开忠作为第三人参加诉讼的问题。《建设工程施工协议条款》权利义务的相对方是东方建司与余和跃，雷开忠仅是东方建司的委托代理人。而雷开忠与东方建司间的权利义务由《栋号承包合同》确定，即是挂靠与被挂靠的关系，这是雷开忠与东方建司的内部关系。故一审法院不允许雷开忠作为第三人参加诉讼，符合法律规定。同时，东方建司申请了雷开忠作为证人出庭作证，不存在无法查清案件事实的情况，雷开忠支付的工程款应视为东方建司支付的工程款。故东方建司的该上诉理由不能成立。2、从工程的付款情况可以看出，余和跃对合同约定的主体工程及部分合同外工程进行了施工，故东方建司认为《建设工程施工协议条款》没有实际履行的上诉理由不能成立。3、《建设工程施工协议条款》因余和跃不具备建筑施工企业资质而无效，但该建设工程经竣工验收合格，余和跃有权请求东方建司参照合同约定支付工程价款，故东方建司的该项上诉理由不能成立。综上，东方建司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审案件受理费4120元，由重庆铜梁东方建筑安装工程有限公司负担。
