中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2001）民一终字第79号
上诉人（原审被告）：海城市百柳镇人民政府，住所地辽宁省海城市西柳镇。法定代表人：高士佩，镇长。
委托代理人：关德才，男，汉族，1952年6月10日生，辽宁省鞍山市东顺法律服务所工作人员，住辽宁省鞍山市铁东区胜利一中委四组。
被上诉人（原审原告）：海城市诚信房屋开发总公司，住所地辽宁省海城市西柳镇石景村。
上诉人海城市西柳镇人民政府（以下简称镇政府）为与海城市诚信房屋开发总公司（以下简称诚信公司）土地使用权转让、侵权赔偿纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（1999）辽民初字第3号民事判决，向本院提?上诉。本院依法组成合议庭审理了本案已审理终结。
经审理查明：1994年3月30日，辽宁省海城准征用海城市西柳镇45公顷旱地并出让给海城市西柳镇服装市场管理委员会，用于扩建服装市场。出让年限50年，地价每平方米30元，出让金总额1350万元。同年5月17日，镇政府取得海城市城乡建设委员会发给的该45公顷土地的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。1994年6月4日，镇政府与诚信公司签订了《关于西柳市场扩建工程市场南正楼的投资建设协议》，约定：一、镇政府将8576平方米的土地使用权以每平方米200元出让给诚信公司，考虑到一楼通往市场楼道的占有量，镇政府退还诚信公司土地出让金20．16万元，实际土地出让金151．36万元，协议生效后一次交付给镇政府。二、诚信公司按照镇政府的市场建设总体规划投资建设市场南正楼，具有独立产权资格，自行处理房屋产权。三、诚信公司享受镇政府市场建设的各项优惠政策，工程于1994年11月15日投入使用。四、镇政府享有对诚信公司经营的所有商业网点的管理权，负责工程投入使用后的配套来源，综合配套费按决算价格合理负担。五、如诚信公司中途停工，视为诚信公司放弃工程建设，其投入的资金无偿交付镇政府。如不能如期将工程交付使用，每延期一天赔偿镇政府2万元。该合同经海城市公证处公证。
1994年6月6日，镇政府与诚信公司签订《关于西柳镇人民政府购买城信房屋开发总公司的建市场正南楼第四层楼的协议》，约定：镇政府购买诚信公司投资建设的西柳市场南正楼四层的全部建筑房间，价格为基本造价，约每平方米1200元，共计893．76万元。协议签订后一个月内付款200万元，房屋投入使用时付款结束。该协议签订后，镇政府没有交付购房款，但南正楼第四层楼一直由镇政府占用。一审期间，诚信公司表示南正楼第四层楼可以由镇政府使用，但应确认诚信公司的产权，由诚信公司和镇政府协商使用期限和租金数额。
1994年6月18日，诚信公司向镇政府交纳土地使用权转让金150万元（收款收据名义：市场南楼土地征用费）和暂存款50万元。诚信公司和鞍山市第八建筑工程公司签订了《建设工程施工合同》，同年11月15日市场南正楼建成投入使用。工程建设期间，镇政府和诚信公司分别对外预售了南正楼的摊位及一楼门点。镇政府收取预售款后再转给诚信公司。经一审法院委托沈阳华伦会计师事务所对镇政府预售摊位的时间、数量、收款金额、资金流向及预售门点房的收款等情况进行了审计鉴定，该事务所依据镇政府提供的会计资料和凭证、海城市西柳镇财政所提供的会计凭证和明细账，确认镇政府售出摊位1350个，收款2565万元；出售门点1021．51平方米，销售款510．755万元，两项合计3075．755万元。镇政府向诚信公司共转款2100万元，其中800万元是以销售摊位款的名义，1300万元以镇政府投资款的名义划转。诚信公司向镇政府出具了收款收据。剩余的975．755万元销售款镇政府没有转给诚信公司。镇政府另占用门点房屋1860．49平方米，按门点房屋销售价每平方米5000元计，合款930．245万元。
镇政府主张，工程施工期间，镇政府曾与诚信公司达成由镇政府投资1500万元与诚信公司进行联建、双方按62％和38％的比例分配利润的口头协议。诚信公司则称镇政府提出过联建要求，但双方没有达成口头协议。
1999年2月20日，诚信公司向辽宁省高级人民法院提起诉讼，请求确认其享有百柳镇服装市场南正楼的全部产权和经营管理权，责令镇政府为其补办相关的产权手续，停止侵权行为并赔偿其经济损失2100万元，承担违约责任。2001年2月11日，诚信公司向一审法院请求以2001年1月2日的审计报告为准确定镇政府欠款的数额。
镇政府不服一审判决向本院提?上诉，请求改判镇政府对南正楼享有62％的产权，诚信公司享有38％的产权。理由是：1、1994年6月4日镇政府与诚信公司签订的《关于西柳市场扩建工程市场南正楼的投资建设协议》是无效协议，实际上没有履行。南正楼建设资金绝大部分来自摊位和门点的预售款。诚信公司称南正楼工程款为3600万元，而镇政府陆续以“预售摊床款、工程款、付市场综合楼投资款”的名义向诚信公司拨款3300万元，因此预售摊位和门市的款项基本满足了工程所需资金。如果认定为工程投资，也应视为双方投资，不能认定为单方投资。镇政府与诚信公司曾口头协商过镇政府投资1500万元，按62：38与诚信公司分配利润的问题，在向诚信公司拨付预售摊床款的工程中，镇政府也以“镇政府投资款”的名义拨付了1503．35万元，诚信公司开具了收据。因此口头协议已经实际履行，南正楼建成后，双方也是基本按此比例实际占有的。另外，一审诉讼转让没有实际解决，诚信公司1994年6月24日才领取其营业执照，《关于西柳市场扩建工程市场南正楼的投资建设协议》应认定为无效协议。2、一审判判决依据审计报告判令镇政府返还诚信公司款项合计1905．1万元数额有误。诚信公司在起诉状中称镇政府预售摊位和门点的收入共计3312.68万元，先后转给诚信公司3300万元，尚欠12.68万元。但一审判决却判令镇政府返还预售款975．755万元。而一审诉讼中诚信公司并没有增加诉讼请求。3、一审判决遗漏了镇政府的其它投资。包括配套费663万元、含南正楼在内交纳二期工程各种税款2311万元，南正楼防火设施费120万元，奖励施工单位90万元等。
诚信公司答辩称，《关于西柳市场扩建工程市场南正楼的投资建设协议》合法有效，已经实际履行。根据人民政府组织法的规定，政府机关从事市场经营行为是为我国法律所禁止的。镇政府作为政府机关履行政府的社会管理职能，不能直接参与企业的经营活动。镇政府主张工程施工过程中双方口头达成联建协议，没有事实根据。一审法院委托沈阳市华伦审计事务所进行的审计是依据镇政府提供的账目进行的，结果客观、公正。镇政府所称的其它投资从性?上看，配套费不是对南正楼的投资，税款是整个市场工程的税款，不仅是南正楼的税款。防火设施费缺乏证据证实，奖励施工单位的款项与本案无关，是镇政府的单方行为，财务凭据上也表现为鞍山市第八建筑工程公司的借款单。同时镇政府在一审期间也没有提出反诉请求，主张其权利。请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，镇政府主张其与诚信公司存在联建的“口头协议”，缺乏证据。镇政府作为政府机关，称其与诚信公司“投资联建”，与其政府机关的性质、职能不符。1994年6月4日双方订立的《关于西柳市场扩建工程市场南正楼的投资建设协议》是土地使用权转让性质的合同，其内容不违反法律规定。虽然诚信公司1994年6月24日取得企业法人营业执照，但双方当事人已经实际履行该协议，诚信公司是建设项目的投资者和建设者，一审法院认定合同合法有效并无不当。诚信公司对镇政府预售摊位款的情况提出异议，请求对镇政府的收款账目进行审计，镇政府表示同意。经一审法院委托沈阳华伦会计师事务所进行审计，确定了镇政府预售摊位的时间、数量、收款金额、资金流向及预售门点房的收款情况等，其依据是镇政府提供的会计资料和镇政府财政所提供的会计凭证和明细账。审计鉴定程序合法，双方当事人无异议，审计结论经双方当事人质证。诚信公司于2001年2月11日请求一审法院对镇政府欠款数额以审计报告为准，应当视为其已变更了诉讼请求。一审法院依据双方当事人一致同意的审计结论确认欠款数额作出判决并无不当。镇政府上诉提出一审判决超出了诚信公司的诉讼请求的理由不能成立。本院二审期间，镇政府也没有对返还预售款的数额问题提交相反的证据证明审计结论有错误，因此镇政府应按审计结论确定的数额向诚信公司返还尚欠的预售款。镇政府主张的配套费等“其它投资”问题，因镇政府对此没有提出反诉，可由镇政府依法另行解决。镇政府与诚信公司之间的《关于西柳市场扩建工程市场南正楼的投资建设协议》合法有效，镇政府应协助诚信公司办理相关的房屋产权和土地使用权手续。我国实行的是国有土地有偿使用制度，一审判决第一项确认海城市百柳服装市场南正楼的土地使用权归诚信公司所有不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更辽宁省高级人民法院〈1999〉辽民初字第3号民事判决第一项为：诚信公司享有海城市西柳服装市场南正楼的房屋产权和土地使用权。
二、维持辽宁省高级人民法院〈1999〉辽民初字第3号民事判决第二、三、四项。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费115010元，由镇政府负担。
