本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顾某香、委托代理人周烈，被上诉人陆某建、委托代理人袁新林，被上诉人百货总公司法定代表人姚金泉、委托代理人章晓慧、姚新华等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，1996年7月6日百货总公司与顾某香、陆某建经协商签订了一份关于建立华联娱乐大世界协议，协议约定双方投资兴办华联娱乐大世界(以下简称娱乐大世界);投资方式为甲方(百货总公司)提供经营场所华联商厦6楼全部、南仓库楼楼顶、五楼南楼梯口及一楼小吃部;乙方负责经营场所的装磺、各项设备的购置及筹备经营周转所需资金并负责其
经营管理;联营期限为lO年，其中小吃部租期为2年;到期由甲方无偿接管娱乐大世界的一切设施;甲方负责经营活动的监督，根据协议收取投资收益，乙方负责管理娱乐大世界的经营活动及财务核算、人事管理，及时交纳投资收益及小吃部租金;小吃部年租金12万元;投资收益共218万元，前三年每年交15万元，第四年起每年交20万元，第七年起每年交30万元，第十年结清;由甲方代付的营运费用，乙方须在次月5日以前与甲方结算，营运费用是指为娱乐大世界建立、经营及正常运行所需的费用、开销等。协议签订后，双方共同履行了合同。娱乐大世界于1997年1月23日对外营业，但一直未办理营业执照，只领取了文化经营许可证和公共场所安全合格证，文化经营申报表中注明的娱乐大世界的负责人为百货总公司的姚金泉。1997年4月顾某香因与陆某建内部分歧，退出经营并声明此后娱乐大世界的盈亏与已无关，但至今未能与陆某建就合伙盈亏进行清理。1998年4月，经协商，百货总公司同意陆某建提出的小吃部停止经营并将小吃部的全部设备折抵欠租的要求，双方终止了小吃部的租赁关系，经清点小吃部的设备价款6万元，此款折抵租金后尚欠10万元，该款至今未付。1998年6月6日，因娱乐大世界在未领取营业执照的情况下从事经营活动，被工商部门查处而停业。至此，顾某香、陆某建在共同经营及之后由陆某建个人经营娱乐大世界中，共积欠百货总公司投资收益和小吃部租金36.25万元、各项营运费用665837.42元。同年8月下旬，陆某建在未经顾某香授权的情况下，擅自以顾某香的名义出具委托书后，申办了“华联娱乐大世界”的营业执照，企业性质登记为私营独资企业，投资额注册为陆某建个人投资202.6万元。9月初，陆某建在未经百货总公司同意的情况下，分别将餐厅、舞厅、保龄球馆等发包或转租。1998年8月24日百货总公司为追要上述款项而诉至法院。
另查明，百货总公司所述其代垫的营运费用，一部分为华联商厦支付，而华联商厦为独立法人。为此华联商厦向百货总公司出具说明称：“垫付款将作华联商厦与百货总公司的往来，该费由百货总公司向陆某建、顾某香收取”。
南通市中级人民法院审理认为：百货总公司和顾某香、陆某建所签协议从约定内容看，名为联营，实为租赁，其租赁权利义务的意愿表示真实，协议主体、内容亦不违法，应予认定有效。百货总公司如约提供了全部出租场所，顾某香、陆某建取得场所并投入运营后，既未能依法办照经营，又未能如约及时缴纳租金和支付相关费用，其违约过错行为是导致本案纠纷发生的实质原因，故应承担对百货总公司支付租金、营运费并赔偿损失的责任。至于顾某香、陆某建之间的合伙关系，属另一法律关系，其双方间既未能及时依法清洁，又未能明确各自承担责任的比例，故合伙纠纷应另案处理，顾某香、陆某建应共同承担本案偿债义务。同时，顾某香、陆某建应妥善处理好以娱乐大世界名义或借用百货总公司名义发生的对外债务，以免侵害第三人合法权益。顾某香、陆某建关于本案属于联营及顾某香关于合伙债权债务应先行分割之辩没有事实、法律依据，不予采纳。该院依照《中华人民共和国民法通则》第84条第2款、第87条，《中华人民共和国经济合同法》第9条、第39条第1款第3、4项的规定，判决：一、终止租赁关系，陆某建、顾某香向百货总公司归还租赁场所;二、陆某建、顾某香共同向百货总公司偿付拖欠款1028337.43元。同时偿付欠款滞纳金164992.32元，合计1193329，74元;三、陆某建、顾某香共同向百货总公司偿付自1998年9月1日起至租赁场所实际交还百货总公司之日止的租赁费以及营运费用;四、凡在娱乐大世界生存期间对外产生的债务，概由陆某建、顾某香负责清理清偿。案件受理费24382元，由陆某建、顾某香共同承担。
上诉人顾某香上诉认为，一审判决主体错误，百货总公司无权主张营运费，该费用为华联商厦垫付;本案应为联营合同纠纷，但一审错误认定为“名为联营，实为租赁”;一审认定代垫营运费的费用无依据，且营运费中水电费计算依据的仅是百货总公司的估算。此外，顾某香早于1997年4月退出娱乐大世界，对此，百货总公司是知道而且同意的，一审判令顾某香作为合伙人对外承担责任无依据。
一、 撤销南通市中级人民法院(1998)通经初字第205号民事判决;
二、 双方于1996年7月6日签订的关于建立娱乐大世界的协议终止履行;
三、陆某建于本判决生效后立即将百货总公司依据本案所涉协议提供的经营场所返还给百货总公司;
四、顾某香、陆某建于本判决生效后10日内连带偿付百货总公司1028337.43元，并承担上述款项直至给付之日的利息(按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计算)
五、1998年8月21日之后至经营场所返还日止发生的费用(投资收益按每日416.67元的约定计，营运费即水电费按华联商厦总支出的30%计算)由陆某建于本判决生效后10日内偿付。
一审案件受理费24382元由顾某香、陆某建负担，二审案件受理费24382元由陆某建负担(顾某香预交的二审案件按理费不退，由陆某建于本判决生效后10内付给顾某香)。
引用法条
[9]《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条
