民事诉讼中举证责任的分配以公平、利益、平衡为重。而在涉及电子证据的案件中,举证责任的分配又应该有其自身的特点。电子证据因有较强的专业性,且存储方式也呈现专业化趋势,除少数具有一定计算机知识的个人会对重要电子证据进行备份外,大量数据基本是由专业网络服务商保管。无论是在技术实力还是在举证的便利性上,这些技术掌握者与一般当事人相比都应承担不同的责任。本文认为在涉及电子证据的案件中举证责任分配可考虑两点变化:
如在提供专门服务(如金融服务)者为案件当事人的情况下,应考虑由该服务商承担举证责任为主。若该服务商为原告,则理应提供证据;若服务商为被告,由于原告举证有极大困难,且电子数据原始记录又多存储在服务商的服务器上,所以相关证据都应当由专业服务商提供,这样更公平。本文仅以下例进行说明。②
03 年5 月21 日,魏某使用长城电子借记卡到中国银行常州分行的一柜员机取款,发现卡中余额减少了15 万。经查,魏某的存款己被人在中国银行昆山支行下属的4 个储蓄所分4 次异地提取共计15 万元,还在柜员机上被取1005 元,提取时间在5 月21 日下午2 点到4点之间。魏某与银行发生纠纷协商不成,并起诉中国银行常州分行和昆山分行,要求被告兑付其存款。
本案作为受害人的储户,主张银行没有合理履行合同而应当承担赔偿责任,但由于能够证明案件事实的重要电子证据基本为银行控制,若仍按"谁主张,谁举证"原则,难免有失公平,也难有效率。似应由银行承担主要的举证责任,理由有二:
1、符合公平原则。我国目前民事诉讼中有关证明责任的分配具有以下特点:证明责任的分配由法律预先规定与法官依职权分配相结合,当事人承担证明责任和法官协助调查证据相结合。民事诉讼法规中虽然规定了"谁主张、谁举证"的原则,但由于具体的司法实践使得严格地执行这一规定变得困难。就本案而言,魏某虽提出积极主张,但若要求其举证则显失公平,因取款记录、账户记录并不在其控制之中。
2、举证便利。银行可以轻易查出原告(或其他冒领存款人)取款的时间,并对比当日柜台取款时的录像,进而有望从录像资料中发现取款人的衣貌特征来证明一定事实。即使不能达到该目的,银行也至少很容易查出取款的具体时间、地点、取款的金额等线索,为公安机关破案提供有利支持。而作为原告的取款人是不可能接触到这些电子证据的,这些电子证据的提供相对于银行而言仅是举手之劳,根本不会影响其正常业务。
新民诉法第七十条规定:"凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。"在技术掌握者非为当事人的情况下,应当确定其独特的作证义务。即技术掌握应承担一定社会责任,违反则应予以处罚。要使技术掌握者履行好这一责任,就应在制度层面做出专门规定,并在技术层面投入相应设备,使其以自身所掌握的鉴别技能为解决诉讼纠纷提供帮助。因此对电子证据仅依法院及鉴定部门之事后判断是远远不够的。
相对于责任,更需要考虑到是在整个案件中考量各种因素而权衡各方利益。这本质上是建立在公平、盖然性、经验规则、便利的基础之上的。就电子证据而言,若不能以适当的方式保护在案件中处于"证据劣势"的一般当事人,不仅会使某一方利益受损,而且会使之扩散到涉及电子信息的广泛应用领域,进而使人们对于整个基于计算机和网络进行的活动(如电子商务活动)处于不信任的状况。这便大大超出了对于某个特定主体保护能够带来的利益。