一、提出问题
1. 侵害知识产权的无过错责任
近年来，我国学界不断有人提出，在确定侵害知识产权的责任构成时，不一定要以过错作为要件。[1] 笔者认为，是否以过错为要件，必须区分不同的责任形式，因为不同的责任形式对过错的要求是不同的，停止侵害责任不须考虑侵害人的过错，而对于损害赔偿责任，仍须以过错为责任构成的要件。这一点在外国学界和立法上被广为接受，各国学者普遍认为，在确认是否侵害了知识产权，并要求侵权人停止有关侵害活动时，应采用无过错责任原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，适用过错责任。 [2] 德国《版权法》(1995年修订)第97条 (1)款规定：“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿”。德国《商标法》第14条规定：“对一切商标侵权，被侵害人均有权对其提起侵权诉讼，要求立即停止侵权；对明知的或因过失产生的侵权，则被侵害人有权进一步要求损害赔偿。”在专利法上也有类似的规定。
由此可见，侵害知识产权的无过错责任，实际上只是停止侵害责任不须以过错为构成要件。
其实，停止侵害责任不以过错为要件，不仅在侵害知识产权时如此，在侵害物权、人身权等绝对权时也是如此。试举例说明。
2. 对《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年)第九条的分析
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第九条指明：“编辑出版单位在作品已认定为侵害他人名誉权或被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或者采取其他补救措施，拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或者继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权。这一规定实质是要求编辑出版单位对其无过错的刊登、出版行为承担停止侵害、排除妨碍的侵权责任。理由是：
①依该司法解释，编辑出版单位在编辑、出版侵权作品时主观上并没有过错。如果他们在行为时有过错，则他们的行为当然构成侵权，而不是在“拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或者继续刊登、出版侵权作品”后才构成侵权。虽然他们在行为结束后知道其行为侵害他人名誉权，但这不能说行为人在行为时有过错。
②依该司法解释，编辑出版单位应承担停止侵害的侵权责任。要求编辑出版单位刊登声明消除影响或者采取其他补救措施，禁止编缉出版单位继续刊登、出版侵权作品，从法律性质上看，就是使行为人承担停止侵害、排除妨碍等侵权责任。[3]
上述分析表明，停止侵害责任不以过错为要件，是普遍存在的情况。由于停止侵害是侵权责任的一种形式，这就产生了侵权责任不以过错为要件的普遍现象。这种现象对我们所坚信的一般侵权行为的过错责任原则提出了挑战。
其实，按照大陆法系的理论，停止侵害是物权请求权的内容，而我国《民法通则》将其纳入了侵权责任的范畴之中。笔者认为，在这种立法框架中，侵权行为的归责原则、侵权责任的构成要件都须予以重新认识。
二、 侵权损害赔偿之债与侵权责任之比较
1. 大陆法系的侵权损害赔偿之债
大陆法系侵权行为的概念，直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法，私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为，行为人负损害赔偿的责任，对被害人给付金钱。私犯的构成要件为：
1.行为造成了损害；2.须有不法侵害的行为；3.不法行为和损害之间须有因果关系；4.行为人须有责任能力； 5.行为人须有过错，随着法学的进步，罗马法确立了私犯的过失责任原则。[4]从私犯导致的法律后果来看，“产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉、损害赔偿之诉和混合之诉”[5]。罚金是加倍的损害赔偿，而不同于刑事制裁，所谓混合之诉，是指罚金之诉与损害赔偿之诉的混合。
《法国民法典》从罗马法的基本概念出发，第一次提出了侵权行为的概念。该法典第二卷“财产及对于所有权的各种变更”第四编“非因合意而发生的义务”第2章规定了“侵权行为与准侵权行为”。其中第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”
《德国民法典》进一步发展了侵权行为的概念。《德国民法典》第二编第七章“各个债的关系”的第二十五节规定了侵权行为。其823条为：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”
《日本民法》709条对侵权行为的规定是：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”日本学界认为，“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。”[6]
以上论述表明，从罗马法以后，在大陆法系，侵权行为是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的。甚至有人认为，“侵权行为，就是一种损害赔偿的责任”[7]。而作为侵权行为的效果，除损害赔偿请求权外，是否应该认可停止行为请求权，则在大陆法系学界存在对立的意见。有学者认为，在构成侵权行为的侵害仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，受害者还应能够请求停止、排除侵害行为。但是，通说认为，现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。[8]
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