工程企业合同审查要点思维导图

浪够了就心伤了

2023-02-25

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工程

企业合同审查

要点

合同审查

合同审查要点

合同审查是企业法务(公司律师)日常工作之一，哪怕是诉讼律师还是非诉讼律师，对合同审查也不会陌生，也可能都有自己的一些经验和方法。

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思维导图大纲

一、要深刻理解市场地位决定合同地位

合同是平等主体之间的协议，但这种法律地位的平等，与市场地位(经济地位)的平等并不是一回事。实力决定一切，市场地位也必然决定合同地位。有的业务市场地位非常强势，别人都有求于他；也有的业务市场地位非常弱，处处签订“城下之盟”。像供电、供水这类处于自然垄断地位的机构，连房地产商这类土豪都得有求于他们，人家的合同地位自然是十分强势的。垄断机构的合同基本上都是格式合同，对方几乎没有讨价还价的空间。

房地产商在垄断机构面前处于弱势，但面对工程承包人、普通消费者基本都是强势的。尤其是前些年市场行情好的时候，消费者基本都是在抢房子，基本没有讨价还价的余地。在面对不同类型的业务时，我们所要考虑的事情就会有些差别。如果业务处于市场强势，那么就尽可能要用好这种市场强势，把合同条款设定的更加严密，以减少可能的风险。并且，合同地位也会发生翻转，比较典型的就是建筑工程市场。

在工程合同签署之前，建设单位(甲方)就是“爷”，承包方基本是“孙子”，但合同签订以后，情况就会变化。建设单位在签约前约定严密的合同条款，对日后解决与承包方的纠纷总体是有利的。而当我们面对供应商时，我们应该以我方的合同版本为准，至少也应该是在我方合同版本的基础上去让步。

二、合同初稿起草权很重要

在一些大的项目中，所用的合同往往都是要根据项目情况专门拟定的。但不少业务对于合同初稿起草权的重要性是认识不足的，认为反正只是初稿，我还有机会修改，就让对方去起草吧。

其实，这种想法对于大项目而言是不利的。起草合同第一稿的确是会累一些，但也要知道，合同架构是合同草拟方思路的体现，草拟方往往会在初稿中设计对自己有利的架构，并给对手挖坑、埋地雷。以我们的经验来看，很多初稿出来之后，审查方想要全部修改往往是挺难的(你毕竟不能把人家全部推翻)。合同初稿由自己草拟，还有一个优点是，可以避免遇上对手那些不顺手的思路，而且后续的修改过程中也相对会轻松很多。

三、审查合同必须弄清背景和业务目的

合同只不过是交易的载体，只要是交易，都会其特定背景和目的。合同审查的根本目的是帮助业务实现交易目的，防范可能的交易风险。要实现这一目的，就必须了解背景和交易目的，这样才能做到有的放矢。多数情况(尤其是常规合同)，我们一看合同就能基本判断出合同的背景和目的。但我们也要记住，在现实社会之中，业务的交易目的是会不断变化的，并非可以想当然的。在背景和目的都不清楚的情况下进行合同审查，其效果和风险是可想而知的。

毋庸讳言，现实中有很多人就是在对合同“背景和目的”不甚明了的情况下就审查起来了。对此，我们的建议是：

1.多数情况下，业务不主动说明交易背景和目的，不是因为故意不告知，而往往是因为大部分业务是非专业人士，他们不知道我们需要了解一些什么讯息。遇到这种状况，如果我们不管三七二十一就埋头审查修改起来，不论对我们自己还是对业务，都是不负责任的表现。因此，在初步阅读了合同之后，我们应该先主动打电话或发邮件询问背景和交易目的，然后根据了解的情况再做正式的审查修改。

2.当然，也有一些时候你根本找不到人问清楚背景和目的(主要是非常规合同)，或者是业务有意不说清楚(这种情况很少)，但合同又不得不审。遇到这样的情况，只能按照通常的理解去审查。遇到这样的情况，我们在合同中有明确的批注，“由于我们不清楚合同背景和目的，我们仅是按照我们的理解、经验和通常做法对合同进行审查、修改，如果公司有特殊要求的，请及时联系我们”。

四、审查合同关键是破解“不懂业务”的难题

对于大多数律师而言，审查合同最难的不是不熟悉《合同法》等一般性法律，而是缺乏对相关行业、相关业务的经验，简单地说，就是我们不懂业务的“业务”。对那些通过生活经验就可以接触了解领域内的合同，我们审查相关起来应该是没有难度的，但如果审查的是日常生活无法接触领域内的合同，就会存在一定的困难。

当然，即使是在我们所从事的业务领域范围内，也不是一下子就能熟悉所有业务的，总是存在我们不熟悉的事务。一旦遇到不熟悉的业务合同，态度就很重要，我们不能因为自己不熟悉这方面的业务，而就只审查一下法律条款(比如法律适用、争议解决条款)应付了事。

针对这样的问题，我们必须要有办法来解决“不懂业务”的问题。但在此之前，有必要说说如何看待合同中“商务条款”和“法律条款”的问题。在很多人的观念中，只要涉及到具体交易事项的条款，都认为是商务条款，进而认为那是业务的事情，不是我们的事情。应该说，对于业务而言，合同就是一个整体，并没有那么严格的区分。实际上，大多时候也难以区分何为“商务条款”，何为“法律条款”。

遇到不熟悉的业务事项，除了用网络做个基本了解之外，主要就是去读这一业务所涉的法律法规，从法律、行政法规、部门规章到地方法规和地方规章，甚至规范性文件都读一读，把这个领域内的规定了解清楚。因为法规的表述是最为规范、最为准确的，读法规对一个业务领域的宏观了解，绝对比你去问一般同行来的强。我们在审查合同时遇到不熟悉的业务事项，基本上就是通过这个方法来解决，我们称之为“读法规，审合同”。

五、审查合同要注意跳出现有条款的框框

业务提交给我们审查的合同，往往都是由交易对方提供的合同版本，这样的合同版本往往是有利于合同提供方的，甚至还有很多坑等着你去跳。遇到这样的情况，就要求我们展现出专业水平了。水平差的，往往就会在现有条款上看看这条合理否，或者改改文字表达，缺乏宏观大局，这样就等于掉坑里了。我们的方法是，遇到这种情况，在看完合同现有条款后，不着急立即做文字上修改，而是从宏观上、从双方权利义务对等的角度(把双方主要权责做一个列表对比)，去发现合同现有条款是否存在遗漏、缺失重要或者必要内容。

六、要理解“合同只有在发生纠纷时才有用”

合同审查通常都会涉及主体适格、内容合法、条款实用性、表达严谨性和精确性的审查，但审查者内心必须要有一根弦：现实中大多数情况下，在合同签署之后，业务人员并不关注合同文本内容，只有发生纠纷了，业务才会关注，才会想到去抠条款、咬文嚼字。在这种意义上，可以说，“合同只有在发生纠纷时才有用”。正是因为这样，在审查合同时，必须要考虑在交易不顺情况下的可执行性，通常最主要的就是考虑违约责任的可执行性。

举例说，很多合同的违约条款往往只写“一方违约给对方造成损失的，违约方应该赔偿对方的损失”。这样的条款等于是废话，发生纠纷时因为没有可执行性，毫无用处。也正是基于这个原因，要求审查合同的我们都要有诉讼经验，这样才能准确精准把握修改要点。没有诉讼经验的我们审合同，通常就是套用其他合同模板，虽然看起来也洋洋洒洒，但难以经得起诉讼的终极检验。

七、注意与业务沟通，减少执业风险

在合同审查过程中，还经常发现这么一个现象，在我们将合同审核、修改意见发给业务员以后，业务员往往再也没有回音，不说好，也不说不好。事后我们才了解，原来很多业务员都想当然认为，只要是我们改过的，就一切都没问题。这其实是一个误解，很多合同审查修改意见往往仅是我们提出的一种方案，是否满足需要，往往需要跟业务一一沟通确认，有时需要往来沟通好几次。

为了避免发生前面的这种情况，我们在审查修改合同时，对于需要业务注意的事项都要以书面方式(比如直接在合同文本上批注)予以提醒注意。这样做，一方面是对业务负责，另一方面也是减少我们的执业风险。