美国Warner-Jenkinson Co. 对 Hilton Davis Chemical Co.的一个判例是美国两个大公司之间的诉讼，涉及一种染料的纯化方法，争论的焦点是权利要求中pH值的范围问题。专利权人的权利要求中记载的pH值范围是：大约6.0～大约9.0。被诉侵权方法的PH值为5.0。从地方法院到巡回法院最终到联邦最高法院，经过多年，终于在1997年由联邦最高法院做出判决发回联邦巡回法院重审。这是美国历史上自1950年后47年间第一次明确表示维持“等同侵权”原则的判决，因此，影响极为广泛。这里只介绍在地方法院的审判结论，那就是pH值9.01以下都侵权。为什么这样判呢?在进行侵权判断时，首先要做的是对权利要求做出解释，从而确定其中的术语的含义和范围。在上述案例权利要求的解释中，被诉方认为pH值是指数函数，5.0表达的含义与6.0表达含义相差多少个数量级，因此，不能认为5.0处于“大约6.0”的范围内。而地方法院将权利要求的pH值范围解释为“9.01以下都禁止被告使用”，也就是说，9.01以下都属于专利权的保护范围。之所以将“大约9.0”解释为“最高为9.01”，是因为9.248为现有技术，为了体现发明与现有技术的区别，因此，上限解释应该严格。而根据发明的现有技术的发展状况，下限以下的所有数值都判定与6.0是等同的。
从上述的美国判例中可以得出下列几点启示：在美国，权利要求允许使用“约”、“接近”或类似的用语，不认为这种限定不清楚;这种限定的范围或含义可以通过权利要求的解释来明确，而权利要求的解释是法官的责任;这种解释必须以技术本身为基础，根据现有技术的状况做出合理的界定。
对于这类用语的规定，欧洲专利局的做法与我国有所区别。在EPO审查指南中规定，要特别注意词语“大约”或术语“近似地”的使用。这种词可以用于特定的值(例如，“大约200℃”)或范围(例如，“大约x到大约y”)，在这种情况下，审查员应当判断该词的含义在申请内容的上下文中是否足够清楚。但是，如果该词的存在不影响本发明与现有技术在新颖性和创造性方面清楚地区别开来，该词语才是可以允许的。由此可见，EPO强调两点，一是在判断“约”的限定是否清楚的过程中，应将本申请的内容作为一个整体来判断;二是如果该词不影响本发明相对于现有技术在新颖性和创造性方面的明显区别，则是可以允许的。
在日本专利局的审查指南中记载了许多影响权利要求的清楚性的情况，例如，否定式记载、只有上限或下限的数值范围(例如小于……或大于……)、比较对象不明确(例如，稍大、大很多、低温、高温等)等等，但确实没有找到一般情况下不能使用“约”、“接近”或类似的用语这样的规定。
此外，PCT审查指南中也指出，审查员应当判断该词的含义在整个申请的上下文中是否清楚，如果采用像“大约”这样的措词导致不能清楚地将发明与现有技术分开，则应当从缺乏新颖性和创造性的角度提出问题。
由上述分析可知，美国、欧洲和日本三大专利局实质上都允许在一般情况下使用“约”、“接近”或类似的用语。笔者认为，这是有其道理的。大家知道，专利文献虽然是一种法律文件，但也是一种工程技术文献。而在工程实际中，由于在很多情况下不可能做到“绝对”或“一点不差”，因此，即使是非常具体的数值或限定，往往也被理解成具有合理的公差范围，例如，将晶体管的参考电压5.0V理解为在5.0V左右的一个合理范围内适当增加或减小数值的电压值。又如，两个部件相互“垂直”，往往会被理解为“大致或基本上垂直”。这就是说，即使权利要求中表达为某个非常具体的数值或某种确切的限定，在解释其范围时也会并且必须根据本技术领域的常识来解释为一个合理的范围。这实际上就是使用了，并且是不可避免地使用了“约”、“接近”或类似的用语。
考虑到美国、欧洲、日本专利局以及PCT指南的类似规定，笔者认为，建议参考欧洲专利局的审查指南做法，在我国的审查指南中明确规定在一般情况下允许在申请文件中使用“约”、“接近”或类似的用语。只有在审查员具有充分理由或证据表明这种使用确实影响权利要求的清楚性时，才能不允许申请人使用“约”、“接近”或类似的用语，这时审查意见通知书必须给出充分的理由或足够的证据。如果这样，在很多时候就可以消除误会，避免产生执法尺度上的不一致性，使审查意见通知书更能令人信服，最终维护法律的严肃性和权威性。
此外，修改审查指南时，将原审查指南中的“但是在评价新颖性和创造性时，如果由于使用该词，使发明或者实用新型不能清楚地与现有技术分开，则不允许”删去。笔者认为，在判断这类含义模糊用语的使用是否导致权利要求的范围不清楚时，需要在考虑本发明内容的同时，判断这类用语是否影响其相对于现有技术在新颖性和创造性方面的明显区别。换句话说，如果本发明的发明点就在于这类用语所限定的数值或数值范围，而因为使用了含义模糊用语限定这一数值或数值范围导致其不能与现有技术的数值和数值范围区别开来，则这类含义模糊用语的使用就导致权利要求的范围不清楚，是不允许的，反之，则是允许的。新版审查指南中将这段文字删去后，只留下了“审查员应当针对具体情况判断使用该用语是否会导致权利要求不清楚，如果不会，则允许”这种不确定的限定，使得审查员在实际操作中缺少了一种判断的指导依据，造成不同审查员在面对相同的问题时作出完全相反的判断，从而影响了专利法的严肃性和权威性。建议将此部分内容补充回审查指南的相关规定中。
总的来说，在判断权利要求的范围是否清楚时，不应当仅从权利要求书的文字表面考虑，而是应该综合考虑①权利要求的类型;②现有技术的情况;③说明书对所要求保护的技术方案的描述;④权利要求中所用文字表达方式是否符合常规等因素，以确定技术方案是否符合专利法、实施细则及审查指南的规定。此外，在对上述问题进行充分论证后，建议在适当的时机对审查指南相应部分做出更加有说服力的解释或修改。
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U569335360
