值得一提的是,一审法院认为涉案作品具有一定的影响力,其中的标志性语句也因该书的畅销和相关媒体的宣传、介绍而为广大公众所熟悉,此外原告图书和被告节目的受众范围相近,作品标题也近似。在此情况下,被告使用涉案海报和短片宣传、推广其节目,足以误导相关公众认为该节目与原告的作品具有某种关联,进而损害朱德庸的合法权益。因此,法院认定该使用行为属于引人误解的虚假宣传,构成不正当竞争,可见一审法院显然是对竞争关系进行了较为宽松的解释。
反不正当竞争法第9条规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。当擅自利用他人作品标题进行虚假宣传时,那么可能就会构成不正当竞争。可见,作品标题是否符合虚假宣传需要考虑的因素包括:利用他人作品名称对商品或服务进行了违背事实真相的宣传;所作的宣传引人误解。
但是,如何判断某一宣传行为是引人误解呢?在法学界,学者对判断引人误解的标准意见不一。有学者认为,判断引人误解的标准是一般购买者的普通认识和理解能力,既不需要具有专业技术知识,也不需要消费者具有较强、较高的认识和理解能力。也有学者认为,在现今国际社会里,大多数国家都综合了一般消费者施以普通注意标准、整体观察标准、比较主要部分标准以及异时异地隔离观察标准中的几种对引人误解的虚假宣传行为进行认定,即采用混合形式。在我国执法实践中,也可采用一般消费者施以普通注意标准、整体观察标准以及比较主要部分标准,并且综合各方面的利益进行权衡来判断。
反不正当竞争法第5条规定,不正当竞争行为之一为擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。有学者认为,在市场经济中,作品也可以作为商品,当作品标题构成知名商品特有的名称,那么擅自利用他人的作品标题将可能构成不正当竞争行为。
笔者认为,擅自使用知名商品特有的名称并不适用于所有作品,此种情况仅适用于报纸、期刊、杂志(期刊)、新闻刊物这四类作品标题,这是由于这四类出版物(简称报刊)一般都拥有固定的名称、刊期,并按照一定周期连续出版发行,有其一贯的风格特色。一般说来,报纸是以新闻与时事评论为主要内容,出版周期短,每周至少出版一期的散页连续出版物。期刊、杂志是拥有顺序编号(用卷、期或者年、季、月)、周期较报纸长的成册连续出版物。新闻刊物可以看作是期刊的一种,只是内容偏向于新闻与事实的评论。报纸、期刊、杂志(期刊)、新闻刊物内容上具有专一性,发行上具有稳定性。正是由于这四类商品的特性,使得其名称具有了很强的显著性。这也是一些报刊,如《家庭》杂志的“家庭”商标;天津“今晚报”的“今晚报”注册商标;美国的《纽约时代周刊》在我国申请注册“THE NEW YORK TIMES”商标)获得注册商标专用权的原因所在。
可见,在相同商品上使用相同或基本相同的包装装潢可以视为具有混淆可能性。从这些法律规定可以看出,对于知名商品中的混淆,与商标法上的混淆几乎相同,也进一步体现了知名作品名称实际上属于一种商业标识。(知识产权报作者夏朝羡)