网络环境下著作权保护的几个问题思维导图

浅色夏墨

2023-02-24

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[摘要]阐述网络环境下对“暂时复制”、“技术措施”保护以及网络服务商的责任等著作权保护中的问题和观点。

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思维导图大纲

1.“暂时复制”在著作权法上的意义

几年来，许多人都在讨论“暂时复制”是不是著作权意义上的“复制”问题。但我们发现，迄今为止，参与讨论的大多数人对什么是“暂时复制”还远没有形成共识。我们在美国版权法及1995 年9 月发布的“知识产权与国家信息基础设施”白皮书中找到了这样几个与暂时复制相关的概念，即temporary storage、ephemeral recordings、transitory duration.其中temporary storage 是由“数字千年版权法”而来的关于ISP（网络服务商）责任限制的条款中使用的一个概念；相关的条款规定，在满足法律规定的条件的前提下， ISP 无需为信息传输过程中系统自动形成的临时存储而对版权人承担金钱赔偿及禁令责任； ephemeralrecordings 则是美国版权法第112 条规定的权利限制。依该条规定，除电影及其他视听作品外，合法的传输组织可为自身目的而制作其传输的作品的表演或展示一份复制件或录制品，而且除存档所必需之外，应于6 个月内销毁-此种做法不属于侵犯版权；transitoryduration 是1995 年的白皮书中使用的概念，意在规定，凡信息被保存的时间超过transito2ry duration 的，即应被视为固定。

从上述三个词汇被使用的语义环境上看，temporary storage 应被翻译为“临时存储”；ephemeral recordings 应被翻译为“暂时复制件”；transitory duration 则应被翻译为“瞬间”。很显然，由于中国学者讨论“暂时复制”都是以网络环境为背景的，因而涉及的应当是temporary storage .

2001 年6 月22 日发布的欧洲议会及理事会关于信息社会与版权保护的指令第5 条规定，作为技术过程之不可分割的基本组成部分而发生的瞬间或偶然（ transient or inci2dental）的复制行为（temporary acts of reproduc2tion），如果其目的仅仅在于，（1）中介服务商使第三方通过网络进行的传输成为可能；或者，（2）使对一作品或其他标的的合法使用成为可能，并且没有其他独立的经济意义，应不属于复制权所禁止的行为。

由以上美、欧两地的法律规定可知，至少在发达国家看来，只要是未经许可的复制，不论是暂时的还是永久的，原则上都应被禁止。只有符合法律规定的例外条件时，某些情况下的暂时复制方可被视为合法，并构成对著作权的限制。

我们还发现，许多中国学者讨论暂时复制问题时，其所关注的往往是私人上网过程中的暂时复制是否构成侵犯著作权的问题；而在美国的白皮书与版权法，以及欧洲的信息社会指令中，我们能够读出的则是对商业运营者行为的关注。2003 年11 月28 日，在世界知识产权组织部分专家来华巡回演讲的最后一站，FICSOR 博士回答中方人士提问时的答案也进一步印证了笔者的观点。因为当一中方人士问及缓存及网页浏览是否构成侵权时， FICSOR 博士的答案是，用户浏览网页不可能构成侵权；服务商的系统缓存也属于著作权侵权的例外。但同时，FICSOR 博士也特别强调了前述例外的例外，即“计算机软件除外”。

涉及计算机软件时，暂时复制问题目前尚不突出。但随着网络速度的大幅度提升，在不久的将来，计算机用户将不再需要在其本地硬盘上安装应用软件，仅需安装系统及网络支持程序即可。在此基础上，大部分应用软件都可以通过网络在软件开发商或专门的服务商提供的远程服务器上运行。到那时，软件的使用过程都将变成“暂时”过程，即用户开机上网后，将远程服务器的软件调入内存运行。一旦用户选择退出或关机，相关的应用软件即与用户无关，在用户本地机器上不会留下任何复制件。这种软件使用模式正是促使软件开发商关注暂时复制问题的根本动力。

在这种软件使用模式之下，如果我们还坚定地认为，所有“关机即无”的复制都不属于著作权意义上的复制，将使未经许可而使用他人计算机软件成为完全合法的行为，而且不论使用者出于私人目的还是商业目的。这肯定是不公平的。

2.“技术措施”保护的误区及其校正

1996 年由世界知识产权组织主持制订的两个条约-WCT 和WPPT -为缔约国规定了两项义务：一是提供适当的法律保护，并采取有效的救济措施保护版权及表演和录音制品权利人为保护其权利所采取的技术措施。二是采取适当且有效的救济措施，保护权利人附加的电子权利管理信息不被删除或更改。

在规定上述两项义务的同时，WCT 及WPPT并没有规定缔约国应当用何种机制来履行，从而将这个问题留给了缔约国自己。1998 年通过的数字千年版权法在美国版权法中加入独立的一章，即现行美国版权法第12 章，用以保护技术措施及权利管理信息。

2001 年发布的欧盟信息社会指令则要求各成员国提供有效法律保护，禁止任何人规避用以保护版权的技术措施，同时禁止那些专用于规避技术措施的设备、产品或其零部件，以及规避技术措施的服务。2001 年修订的中国著作权法第47 条规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，属于著作权法规定的“侵权行为”；侵权人应根据案件的具体情况，承担不同形式的民事责任、行政责任甚至刑事责任。

该条规定出台后，引起了许多学者的异议。我们也认为，这样的设计的确存在一些问题。主要包括：第一，将规避技术的行为列入“侵权行为”存在着逻辑上的错误。事实上，没有任何一个国家将这种保护与著作权人的“权利”联系在一起，因而也不会将规避技术的行为视为侵权行为；第二，仅仅规定规避技术措施的行为人承担法律责任并不能完全达到保护技术措施的目的，因而算不上适当的法律保护和有效的救济措施；第三，没有为规避技术措施的行为规定明确的合理例外，有可能严重影响社会公众合理使用受著作权法保护的作品的权利，并在相当程度上剥夺社会公众购买信息产品时的选择权。

当然，由于2001 年中国著作权法的修订是在仅改动有限条款的原则指导下进行的，不可能对法律的结构进行重新设计，因而在侵权救济一条中规定对技术与权利管理信息的保护也是不得已的选择。有鉴于此，我们可以不去深究将规避技术措施视为侵权行为是否合适的问题。然而，将WCT及WPPT 规定的义务仅仅理解为制止规避技术的行为，则存在着严重的误区。正如一位来自日本的WIPO 官员所说，保护技术措施不能从禁止规避技术的行为入手，而应以禁止制造、销售、进口或以其他方式提供用于规避技术措施的工具、技术、方法，并禁止提供规避技术的服务为切入点。

虽然WCT 与WPPT 及欧盟信息社会指令均将规避技术措施本身列入了应予制止的行为之列，但在具体的制度设计与操作层面上，用于规避技术措施的软、硬件工具及相应的服务才是法律应当指向的重点对象。美国版权法第12 章也仅将规避有效控制获取作品的技术措施的行为规定为法律禁止的行为，而且这种禁止并不适用于作品的合法用户。而那些专门用于规避技术措施的技术、产品、服务、设备、零部件等，不论是用来规避控制获取作品的技术措施的，还是用于规避保护版权的技术措施的，都在法律禁止之列。另外，图书馆、档案馆及教育组织为自身需要而有必要判断一作品是否可用时，也可以不经许可而避开用以控制获取作品的技术措施。

这说明，发达国家并没有将每一次规避技术措施的行为当成其法律所要制裁的重点，而是将注意力集中在了问题的根源-用以规避技术措施的技术、设备及服务等上面。而这一点恰恰是中国现行著作权法的缺陷。从一定意义上说，我们在设计保护技术措施的机制时，有些本末倒置了。实际上，真正对著作权人及其利益构成威胁的并不是不特定的公众成员出于好奇或其他个人目的对其所加的技术措施的破解，而是那些提供给社会公众使用的破解工具及方法，以及出于商业或竞争目的而向他人提供的破解技术措施的服务。为此，我们建议正在起草的关于网络传输的专门条例或者最高人民法院发布的相关司法解释尽快填补此漏洞，并将此类威胁性更大的行为列为重点打击对象。

对公众利益的保护是立法者与执法者时刻不能忘记的本职。在保护技术措施的同时，决不能忽视其可能对社会公众的利益可能带来的负面影响。首先，用以控制进入或获取的技术措施是大多数著作权人及信息产品提供者都希望采用的技术措施。采取这种措施的结果是使未获得许可的所有公众成员都无法进入相关的信息源，从而也就无法了解该信息源中到底载有哪些信息，更谈不上利用这些信息了。而要想获得进入的许可，社会公众通常要向权利人或内容提供者支付一定的费用。这就等于，在根本不知道里面有什么的情况下，社会公众就必须向权利人支付费用。这显然是不合理的。另外，一些技术措施可能并不影响合法用户对相关作品的一般意义上的使用，但却使用户无法了解作品的详细情况，剥夺了合法用户的“知情权”。更重要的是，技术的进步和社会的发展都需要信息的沟通，需要对他人掌握的技术和信息有充分的了解和理解。这就要求，在适当保护知识产权的前提下，所有的信息都应当是公开的。技术措施的采取则有可能使许可信息无法为社会公众所知，从而使许多人不得不从事大量的重复劳动和投入，造成社会资源的巨大浪费，进而妨碍社会的整体进步与发展。

为了最大限度地避免技术措施可能带来的负面影响，包括美国在内的已经制定了相关法律的国家都为技术措施的规避规定了许多不构成违法的情况。中国现行著作权法仅规定，“……法律、行政法规另有规定的除外”，但在法律已经修订了两年之后，这种“另有规定”仍然没有出现。我们相信，正在起草的行政法规对此会给予足够的重视。

3.网络服务商的责任

至少在知识产权圈内，网络服务商的责任已经是一个老话题，但遗憾的是，谈论老话题的许多人在基本概念及其真实的含义上仍然没有形成正确的认识。限于篇幅，本文将不在服务商的责任承担方面多用笔墨，仅想就几个认识问题发表一些意见。

311.学术界对服务商类别的划分没有法律意义

不同学者关于服务类别的论述虽然有些差异，但大体上认为应包括这样几类，即：内容服务提供商、接入服务提供商、主机服务提供商、邮件服务提供商、搜索服务提供商，等等。这些种类划分虽然都有相应的依据，但其意义仅在于帮助人们对互联网环境上的服务有所认识，除此之外并无任何直接的法律意义。

我们发现，许多人都在用贴标签的方式给目前一些影响较大的网络从业者分类，并错误地给一些所谓的门户网站（portal）贴上接入服务商或搜索服务商的标签，而且试图依此减轻这些从业者在尊重和保护他人知识产权方面的责任。实际的情况是，绝大多数网络从业者都在同时充当前述多种服务提供商的角色，既提供接入服务、搜索服务，同时也提供主机服务、内容服务。这使得将其单纯地划入任何一类服务商的努力都成为徒劳的举动。有鉴于此，我们认为相关的立法绝对不应以服务商的类别为标准来划分其法律责任，而应以具体的网络行为作为确定行为人法律责任的惟一标准。

312为网络服务提供者规定更多的侵权例外没有法律依据

应当强调的是，网络的出现并没有，也不可能改变法律在人类生活中的地位；已有的法律规范完全能够在网络环境下适用。但与网络出现之前的情形一样，法律也必然是随着社会的发展与进步而不断调整和完善的行为规范。

在此前提下，我们认为，凡法律中已有的关于知识产权的限制和例外，在网络环境下同样适用。但是，由于网络的公众参与性使得通过网络实施的行为比此前的同类行为造成的后果更加严重，发达国家在修订其法律时，对网络环境下的知识产权权利限制和例外设置了更加严格的条件；而设置这些严格条件的原则通常都是：（1）权利的限制和例外仅适用于某些特殊情况；（2）这种限制和例外不得与作品的正常使用相冲突；（3）这种限制和例外不得不合理地损害权利人的合法利益。

而在中国，许多网络从业者都希望法律能够给予他们无偿使用他人作品的更大自由。近5 年来，许多网络从业者也正是凭借其对他人作品的无偿使用而发展起来的。在此过程中，一些学者及官员也加入了推动网络环境下使用他人作品更加随意和自由的行动。在其中的一些人看来，如果不给予网络从业者使用他人作品的自由，网络业将无法生存和发展。另有一些人则认为在网络上免费使用他人作品是实现作品的价值，并使社会公众最大限度获益的最佳途径。然而至少到目前为止，还没有哪一家网站在不付费使用他人作品的同时，也不向社会公众收取费用。这也就是说，一方面，网络从业者不愿意向著作权人支付使用费；另一方面，他们则希望通过免费使用他人作品而发财。这种只想收入，不想付出的做法已经使任何冠冕堂皇的说辞失去赖以成立的基础。

我们赞成在网络环境下逐步增加社会公众合理使用他人作品的机会，但坚决反对为某些商家开任何绿灯。当著作权人或经其许可而使作品上网后，允许社会公众为私人目的免费下载，并在合理的范围内允许社会公众纯粹为私人目的规避某些控制进入的技术措施。这是一个国家的立法者应当考虑的合理使用的恰当切入点；而为网络从业者开脱侵犯著作权的责任，无论如何是站不住脚的。

313加重网络服务提供者的责任是网络社会发展的必然选择

网络环境是否规范，发生违法行为后能否获得有效救济，将在很大程度上取决于法律对网络服务提供者行为的制约。如果说传统空间中每一个法律主体-不论是自然人还是法律拟制人-都是平等的被管理者，那么在网络空间，作为服务提供者的网络从业者则不再仅仅是被管理者，而且在一定范围内发挥着管理者的职能，有能力、也有条件对享受其服务的用户实施相当有效的控制和约束。

相比之下，作为国家管理者的政府机构与司法机关在网络环境下可发挥的作用则越来越有限，而且还将在很大程度上依赖于网络服务提供者的配合。这就要求我们必须及时调整传统的管理思路，在充分发挥网络服务提供者之管理职能的同时，通过适当的法律机制设计，强化网络服务提供者的社会责任。从过去10 年网络对社会的影响看，至少应在以下几个方面强化网络服务提供者的责任。

（1）要求网络服务提供者积极参与制订并实施网络空间的行为规范，在严格自律的前提下合理约束用户的上网行为，使每一个相对独立的网络空间都成为洁净、有序、规范的活动场所。只要每一个网络服务提供者都能“管住自己与自己的用户”，整个网络空间就将成为人类理想的天堂。

（2）与前一责任相联系，网络服务提供者不仅要对其自身的行为负责，而且还必须在法律规定的范围内对其用户实施的行为负责。美国的数字千年版权法明确规定了对在线服务责任的限制。有人将这些责任限制称为“安全港”，其实是一种误解。在我们看来，这些责任限制不仅没有像一些人期望的那样为网络服务提供者建造起安全港，而且明白无误地告诉我们，除严格按照该法的规定行事可在一定程度上减轻法律责任外，网络服务提供者将在许多情况下为第三方实施的行为承担法律责任。

（3）在真正理想的社会到来之前，指望没有人违法是不现实的。我们认为，法律存在的最大意义并不在于规范人们守法，而在于其能够针对违法行为提供合理而有效的救济机制。任何救济机制都需要经过一定的程序，而这种程序实质上就是一个举证与质证的过程。这说明，证据的获取与使用是争议解决程序中最重要的步骤。在网络环境下，几乎所有可作为证据使用的信息都处于不同的网络服务提供者的控制之下，而且大多只能通过网络服务提供者获取，并极易被网络服务提供者更改或消除。由此可知，要想使网络环境下的争议解决程序更加公正、合理、有序，必须强化网络服务提供者在证据保存、收集及提供等各环节的责任和义务。例如，通过立法要求所有网络服务提供商必须完整、妥善地保存运行记录。这种记录的保存期应与法律规定的诉讼时效一致，并在法律认可的争议解决程序需要时提供给程序主持机构，如法院、仲裁机构、变通争议解决机构等。

中国社会科学院知识产权中心·唐广良

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