徐家力：论传统知识的法律保护思维导图

落魄潦倒

2023-02-24

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[关键词：]传统知识保护 WIPO CBD

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思维导图大纲

一、传统知识的概念及外延

随着经济、社会的迅猛发展,近年来出现许多涉及传统知识的案例,引起国际社会对传统知识日趋强烈的关注。对于传统知识的定义,目前世界贸易组织,世界知识产权组织及各国政府、非政府组织和学者在研究过程中分别作了表述。

世界知识产权组织定义为:传统的或基于传统的文学、艺术和科学作品,表演,发明,科学发现,外观设计,商标、商号及标记,未公开的信息,以及其他一切来自于工业、科学、文学艺术领域里的智力活动所产生的基于传统的革新和创造。虽然还没有一个公认的定义,但就传统资源是系统的、当地的,与生态和环境相关的知识没有太大的争议。

从世界知识产权组织所作的列举来看,传统知识应包括以下三类:(1)民间文学艺术作品。(2)基于传统而创造的智力成果或商业标记。(3)与传统社区的生存和发展有密切联系的遗传资源。但对于遗传资源与传统知识的关系还有争议,根据《生物多样性公约》的规定,遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料,而遗传材料又是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。在传统社区遗传资源与传统知识通常有着非常紧密的关系,因为这直接关系到本土居民的生存和发展。有观点认为,如果说遗传资源对于传统社区的生活有重大影响,那么对于本土居民来说,他们基于植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料而获得的知识信息远比遗传材料本身更有意义。因此,“遗传资源并非仅仅指‘上帝赐予的礼物’,还包含了人们由此所获得的知识和才智”。[1]

在这些概念里面,有一个最重要的要素,即“基于传统”这一基点。在知识体系,智力创造和创新活动,文化表现形式通常都是代代相传的,为特定人群或社区所固有,并随着环境的变化而不断进行相应的演进。

而有观点认为,把传统知识分为三个基本类别,分别是:民间文学艺术表达,传统科技知识,传统标记。其中,传统科技知识可包括传统农业知识、传统医药知识、传统生态知识和传统生活知识等;传统标记包括传统名称、符号和地理标志等。可移动的文化财产“在较大程度上应属于有形的(文化)财产而非传统知识”[2]。

二、传统知识的特点

对于传统知识的特点,学界大部分学者认为以下几点可以成为共识。

1.非文献性。传统知识大部分是没有文字记载,而是民间以口传心授的方式传承下来的[3]。这是从传统知识与现代科技文化的文献性比较而言的,现代科技文化在工业化的进程中表现在不同的载体上,而传统知识的保有者们大多生活在“原生态”的社区领域,非工业社会使其创造过程的智慧轨迹却没能客观的表现,相应地或分散在不同的独立个体保有者的思维里,或集中于某个传统知识社区中(如贵州黎平的“侗族大歌”,就是一直由该地的某个乡镇的民众所传唱,其歌词、韵律、音色等都是由老歌师口传心授而传承下来的)。

2.传统知识具有群体性和区域性。传统知识及其发展不是靠单个社会成员的智慧与灵感完成的,而是由其所在的群体,甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活活动中共同完成的。同时,传统知识一般也不是基于某种技术上的分类而独立存在的知识点或知识集合,而是与相关群体的文化背景、宗教信仰、道德观念等相互关联、相辅相承,并由群体成员自然承袭的知识。因此,虽然某些传统知识能够通过有形的产品或者约定俗成的固定表达加以体现,但却没有任何一个单个成员可对其主张“创造者的权利”,也没有人能够将此产品或此表达与彼产品或彼表达截然区别开来。传统知识总是与特定区域相联系,其实,环境对人群和文化的影响早就为孟德斯鸠所认识。

由于其创作的主体具有群体性和区域性,相应地,传统知识具有相对公开性和公有性。传统知识是特定群体通过代代相传共同开发、培育的知识集合与知识片断。对于特定群体而言,此类知识是共同掌握、共同拥有的,且大多与群体的生活自然相伴,没有刻意的保密制度或措施。当然,公开与公有并不等于每一个群体成员都能掌握和运用。传统知识属于“相对公开”,是由一个群体中的某些成员掌握和运用的知识,而不是人人皆知,人人会用的基本生活常识。从现代知识产权法律制度的角度而言,传统知识既不等同于已经进入公有领域的知识,又有别于由特定的个体或机构开发并掌握的私有知识。在这点上,应当注意那些民间的“祖传秘方”、“巫医术”、“医药配方”的秘密性,还有如四川民间的“变脸”技术等,这些都具有高度的“秘密”性,也是最有价值的部分。

3.传统知识具有延续性和传承性。现代知识,尤其是进入法律保护状态的现代知识虽然也都是以前人积累下来的知识为基础而开发或创造出来的,但其在法律上都具有相对的独立性,彼此可以清楚地区别开来。更重要的是,现代知识可能是基于多种已有的知识开发出来,自始具有较为明确的目的性,大多是为了解决特定问题而形成的知识集合。而传统知识则是指保持鲜明的传统特色,且不具备现代知识特征的知识集合或知识片断。它是在长期的历史过程中自然延续下来,与一个地区、一个民族的生产与生活方式的自然演进共同进步和发展的知识。此类知识虽然在大多数人类生活区域都已面临不同程度的消灭危险,但其本质上仍属于可无限延续下去的知识。

三、发展中国家与发达国家保护之争议

国际社会在保护传统知识的举动并没有象保护专利、商标、版权那样积极。从1981年开始,一些与传统知识保护相关的条约、文件才出现,如WIPO和UNESCO(联合国教科文组织)对民间文学艺术制定了示范法;1989年,“农民权利”出现在了FAO(联合国粮农组织)关于植物遗传资源的国际条约中;时至1992年,CBD(生物多样性公约)特别强调了促进和保存传统知识的必要。

2000年10月在WIPO中成立了“知识产权和遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达政府间委员会”[5]。2001年WTO“多哈部长宣言”强调了TRIPS理事会进一步致力于保护传统知识的必要性。事实上传统知识的“原生态”性使得保有传统知识的国家、地区大多是不发达的,现在的国际组织主要体现的是发达国家的利益,许多“游戏规则”都是由发达国家制定的。发达国家有先进的科技、制度,往往对发展中国家、地区的传统资源进行不正当的利用,进行专利、商标的跨域抢注(黄姜、印度柬树、死藤水例子即是)。发展中国家与发达国家之间对传统知识、遗传资源、民间文艺表达的保护问题存在着激烈的对抗。发展中国家坚持要求用有约束力的国际条约明确传统知识、遗传资源、民间文艺表达保护的“国家主权原则,知情同意原则和利益分享原则”(简称“三原则”),用以对抗发达国家对这些重要战略资源的掠夺和盗用。发达国家总体上坚持与发展中国家对立的立场,但内部分歧也很明显。例如,日本和美国认为没有必要单独设立国际条约,欧盟认为最好使用现有的知识产权条约来解决这个问题。对于发展中国家始终坚持以国际条约对遗传资源、传统知识和民间文艺表达进行保护的目标,发达国家则坚持先有国家条约再来签订国际条约,从而达到拖延建立国际条约的目的。发展中国家以巴西、印度等为代表,在传统知识、遗传资源、民间文艺表达保护的国际领域中起着强有力的推动作用。在这方面,作为发展中的大国,中国应保持中立态度。我们不可盲目的效仿印度、巴西等发展中国家,也不可盲从地跟随发达国家。

美、日、欧建立了三方定期会晤的机制,以协调三方的立场,统一行为。目前,美日已互相承认专利审查结果。在国际规则的修改和执行上,他们自称要“领导世界知识产权的新潮流”。上述主张尽管具有提高专利审查效率、降低专利制度运行成本的积极意义,但也应看到,这样做将更有利于使跨国公司用低廉的成本获得广泛、有效的保护。一旦他们的主张成为现实,传统知识产权制度的“地域性”原则,即国家主权在知识产权领域的重要体现将受到严重损害,我国及广大发展中国家将会面临巨大的压力[6]。保护传统资源,一为人类的可持续发展,二为弱者的利益分配。从大的方面讲,保护传统资源,有利于作为创新基础与源泉的传统资源的保存与可持续的利用,进而有利于整个人类社会的生存与可持续发展。从小的方面讲,一个国家的少数民族及偏远地区的民众恰恰是传统资源的保有者与传承人;保护传统资源,有助于保护这些创新能力较弱,无法以现代科技和知识参与市场竞争的人群的利益,尽可能实现社会资源与利益的均衡分配,使全体社会成员都能从社会与经济发展中受益。

四、保护的方式

在谈及传统资源的保护方式时,形成了几种有代表性的观点。

1.将现行的知识产权制度进行扩大,对传统知识进行保护。具体是:著作权用以保护属于土著和本土的艺术家的作品;对于具有工业实用性、世界新颖性和创造性的技术方案,遗传资源和传统知识,可以授予从自然界现有的基因结构、微生物及植物、动物及有机物中分离、合成或开发的产品的专利。还可以给与这些资源的利用和开发有关的方法,应用于基因和生物资源的所有技术成果,以及能获得有用结果的未公开技术以专利保护;传统知识拥有者培育的品种也可以按照植物品种权的方式保护,对植物多样性原生状态物种的改进也是适用于保护的品种;如家具、容器、服饰等外观设计实用品;本土及土著的工匠、艺匠、技师、商贩,代表他们或他们所属的团体所制造的产品或提供的服务可以商品商标和服务商标不同而区别开来;有些来自不同地区的产品是使用某特定地区中一个或几个社区所用的传统方法和知识的结果,鉴于这些产品的特定性为公众所认可,因此可用其来源地予以标记,对传统地理标记的使用和促进为这些产品的原产地社区和地区的经济利益提供更好的保护[7]。

但是,利用知识产权制度保护传统知识存在缺陷,并遭到另一些学者反对,他们认为:知识产权制度主要是对创新的激励机制,具有前瞻性,还有完成发明的日期、发明人的身份、产品的相关参数及有限的保护期等都不能满足[8]。

由于知识产权可以带来收益,因而农民可能在更高收入的吸引下放弃栽种传统农作物而只种受保护的品种,这不利于生物多样性的发展。

2.通过公开传统知识的内容,阻止他人就该传统知识或相关遗传资源获取知识产权。应当说,防卫性保护方式只是传统知识保护的多种方式之一,并不是唯一的途径,也不一定是最好的方式。这样做的结果虽然可以阻止他人获得知识产权,但也会使相关知识进入公有领域,传统知识持有者自己也会失去获得知识产权的可能,而且不能禁止他人使用或利用该传统知识。因此,在公开相关传统知识之前,一定要慎重分析可能的后果,要综合利用防卫性保护和积极的保护方式。

通常认为,传统知识的保护应以综合方式必要时包括积极的和防卫性的保护形式加以实施。特别是,防卫性保护无法代替积极保护,也不应被错认为是对基于保护对象的权利的获得和主动实施。其效果限于防止他人获得不合理的知识产权,而非防止他人使用该对象。通常,对于防止传统知识的非授权或非法使用,对(积极保护)权利的积极主张是必要的。

五、国内的保护状况

我国在传统知识保护领域内的立法并没有显著进步。已经出台的行政法规和地方性法规包括《传统工艺美术保护条例》(1997)、《云南省民族民间传统文化保护条例》(2000)和《贵州省民族民间传统文化保护条例》(2002)。此外,20世纪80年代以来,宁夏、浙江、江苏等省相继制定了民间美术和民间艺人的地方性法规和政府规章。但是,由我国《著作权法》第6条规定的应由国务院另行规定的“民间文学艺术作品的著作权保护办法”至今尚未出台。以贵州为例。贵州是个传统资源十分丰富的地区,全省生活着苗、侗、布衣、水等少数民族,民间有大量的传统知识,并源源不断的衍生!当前其传统知识的保护主要存在以下问题。(1)贵州的苗医、苗药保护。主要涉及苗药和苗医配方的收集方法、苗药申请专利与泄露秘密、苗医的权利得不到保护、苗医苗药的专有权认定等问题。(2)贵州黔东南革家蜡染传统工艺传播及保护对策。如贵州蜡染专家认为革家蜡染传统工艺在传播过程中,既要发展蜡染技术,也需要与外界交流。这如何与革家蜡染技术的保护和革家文化的传承相结合?(3)侗族大歌、苗族服饰、丰富多彩的民族活动等等。贵州的保护状况不容乐观,如上所述,除了《贵州省民族民间传统文化保护条例》外,至今未见其他相关措施,在民族医药保护上基本只能依靠《中药品种保护条例》、《中医药专利管理办法(试行)》、《国家医药管理局专利管理办法》等进行规范,但明显力不从心。

中国是发展中国家,同时也是多民族、多人口、宽地域的国家,拥有相对丰富的传统资源。与此同时,大多数中国人的创新能力较弱,至少在短期内不大可能通过技术与知识的创新获得与发达国家平等竞争的机会。在这种情况下,强调传统资源的保护,不仅可以延缓甚至阻止各种传统资源的消逝,而且可以使那些弱势人群在经济与社会发展过程中获得合理的利益。

参考文献:

[1GRAHAM DUTFIELD. trade, intellectual property and biogenetic resources: A guide to the international regulatory landscape [EB/OL]. [2002-04-09]. http://www.ictsdorg/dlogue/2002-04-09/dutfield.pdf.

[2]刘银良.传统知识保护的法律问题研究(上) [EB/OL]. [2005-02-26]. www.chinalawedu.com.

[3]张今.多哈议程的知识产权保护议题[EB/OL]. [2004-12-16] .http://www.swustlaw.com/2004-12-16.

[4]唐广良.传统知识保护及其面临的问题[EB/OL]. [2005-05-21] . http://www.cass.net.cn/showNews.asp?id=3658.

[5]唐广良.保护民族的传统资源[EB/OL].[2004-02-16]. http://www.runsky.com/homepage/rich/bbs/userobject1ai409265.html

[6]韩秀成.知识产权形势的特点及我国知识产权工作存在的主要问题[J]. 高科技与产业化,2004(11).

[7]RORYJ. radding. Interfaces between intellectual property andt raditional knowledge and folklore. AU S perspective [EB/OL]. http://www.library.findlawcom/2003/mar/19/132644.html.

[8]朱雪忠.传统知识法律保护初探[J].华中师范大学学报(人文社科版),2004(3).

[9]唐广良.传统资源保护的政策定位[R].基因资源、传统知识和民间文学保护学术研讨会 ,2005-05-25.

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