谢冠斌立方：中美知识产权WTO争端的可能性及对策分析思维导图

几点疏雨

2023-02-24

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根据美国官方和民间组织发布的声明和文件来看，美国认为中国在知识产权保护方面主要存在三个问题：侵权现象严重，不仅侵权范围广，而且侵权程度高；执法不力，行政执法不能有效的制止侵权，刑事执法没有威慑效力；执法缺乏透明度，中国提供的数据通常仅涉及案件的数量，而没有进一步的处理信息。

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思维导图大纲

二、美国可能使用的TRIPS条款及可行性分析

如上所述，美国关注的焦点在于执法情况，其中主要涉及执法效果和执法透明度两个方面。我们认为，涉及执法效果的TRIPS条款主要为41、61和64条，涉及透明度的条款为63条。分别分析如下。

TRIPS41和61条中均规定了执法应当达到的效果，如41条中的“行之有效”和61条中的“足以起威慑作用”，且41条涉及整个知识产权执法问题，61条涉及美国关注的刑事执法问题，因此美国根据这两个条款提起争端可能性很大。

TRIPS64条中并没有直接规定执法效果，但是其规定TRIPS中的争端解决可以适用GATT23条。根据此规定，美国只要证明其作为WTO成员的利益由于中国知识产权执法不力而受到“抵销或损伤”，就可以提起WTO争端。但是，对于美国而言，提起该项争端将面临很多困难。首先，争端不可能很快得到解决，因为此类争端通常需要一个5年的推延期。其次，争端所依据的规定本身不清楚。因此美国使用该条款的可能性不大。

TRIPS63条涉及执法的透明度问题。中美两国已就此问题进行过多次磋商，中国也有针对性地进行了大量工作，因此有关信息披露的矛盾已经不再象以前那样尖锐，美国用该条款提起争端的可能性不大。

综上，美国最有可能根据TRIPS41和61条提起争端。因此需要进行更详尽的分析。

三、美国可能使用的证明方法及其中存在的问题

为证明中国的知识产权执法没有达到“行之有效”的要求，美国可能采用下述三种证明方法。

1、从侵权状况是否改善的角度判断

美国一贯的立场是，中国的侵权状况没有任何改善，因此没有达到“行之有效”的要求。但是，该判断本身至少存在两个问题。(1)评价指标不科学。美国通常使用侵权数量，侵权产品的价值等判断中国的侵权程度。但是，随着中国经济总量的大幅增长，很多领域的侵权数量和侵权涉及的经济价值也都有不同程度的增长。因此，不能再简单根据这些数据对中国的侵权程度进行评价，而应使用更科学的指标。(2)侵权状况没有改善并不能说明中国现阶段执法不力。中国政府在最近一段时期不断强化执法力度，但是，要真正见到明显效果通常需要两到三年的时间，美国需要正视执法效果的延迟问题。

2、与其他法律的执行情况相比

另一种证明手段是，将知识产权法律的执行情况与中国其他法律的执行情况进行比较。但是这种方法基本不可行，主要问题是：(1)无法完成信息收集工作。中国知识产权法律的执行与其他法律的执行相比是最透明的。即使如此，美国仍认为信息不畅通，程序不透明。美国如希望收集其他法律的执行信息，将面临更多的困难。(2)没有对比的基础。知识产权法律有很多特殊的情况和问题，很难与其他法律进行简单对比。

3、与其他WTO成员相比

另一种对比方法是，将中国的执法状况与WTO其他成员相比。但是，这种方法仍然存在很多问题。首先，美国仍将面临信息收集的问题。因为这种比较至少需要收集两个国家的信息，而且还要保证其真实、全面和具有可比性。其次，仍然存在可比性的问题。中国有很多特点，例如国土辽阔，社会经济发展不平衡等，因此中国和其他WTO成员之间，基本不具有可比性。

综上所述，虽然TRIPS41和61条在字面上对执法效果提出了要求，但是，如果美国依据它们提起WTO争端，仍然有一系列的问题需要解决。

四、中国政府可以采取的对策

根据上述分析，尽管美国可能根据TRIPS提起WTO争端，但是并没有必胜的把握，甚至还有很大的败诉风险。所以，美国仍将采用对话与争端解决双管齐下的方式向中国施压，并在这一过程中不断迫使中国加大执法力度和提高执法的透明度。根据这种情况，中国可从以下几个方面出发制定对策。

1、研究分析关键问题

需要研究和分析的关键问题主要涉及以下三个方面：(1)TRIPS41和61条的确切含义。41和61条是美国提起争端的基础，也是诉讼成败的关键，但是，它们本身的含义不是特别确切。因此，需要认真研究和分析，并争取做出对中国有利的解释。(2)合理的评价指标。中国的知识产权保护状况究竟如何？对于这一问题，中美两国从不同的角度出发，往往得出不同的结论。因此有必要研究确定更加合理的评价指标。(3)举证责任问题。根据一些案例，可以得出这样的结论：只要美国提供的证据能够初步证明中国没有达到TRIPS的要求，举证责任就将转移到中方。若如此，中国就需要承担较重的举证责任，因此有必要予以重点分析和准备。

2、制定详尽的应对和反制计划

WTO争端解决机制不仅涉及到磋商、调解等多个程序，而且还涉及条文解释、举证责任等复杂问题。因此，我们需要根据WTO争端解决机制的具体规定，并结合中国的外交和对外经济贸易战略制定详尽的应对计划。同时，WTO层面争端的解决，不仅仅是一个简单的法律问题，我们也要通过采取多方反制措施，从而促进双方在此问题上达成令双方都可以接受的结果。

3、加强信息披露工作

美国之所以认为中国政府执法不力，原因之一在于无法通畅的获得相关的执法信息。中国如能在不损害国家利益的前提下，加强信息披露工作，将有助于消除分歧，推动局势向缓和的方向发展。

(谢冠斌系北京大学法学博士)

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