行文至此,不难发现我国学者中之所以对知识产权侵权的规则原则存在如此之大的差别,最根本的原因是由于我国现行的立法的混乱和借鉴国外立法经验存在偏差造成的,关键在一些基本的法律概念上没有达成共识。作者认为,无论从我国现行民法的体系解释的角度还是从国外的立法经验看,知识产权侵权损害赔偿实质上实行的都是过错责任原则,在我国知识产权侵权损害赔偿中也应该坚持过错责任原则。而对于可以适用知识产权请求权的情形,当然不以过错为要件,因为知识产权请求权的构成并不考虑过错,只要有侵害状态的存在和行为具有违法性就可以使用知识产权请求权救济。“混合说”中的关于在线服务公司,在某些侵权活动中被追加的第三者,共同被告或间接侵权人适用过错责任的做法,这当然是可行的。至于有的学者主张知识产权侵权责任中应该采纳过错责任原则和过错推定责任原则的做法,作者同意《民商法原理》(三)中的观点:“ 过失推定是过错责任的特殊形态,本质上属于过错责任的范畴。因此不宜将过错推定从过错责任中独立出来而成为侵权责任的一项独立的归责原则。即使主张过错推定为独立的归责原则的观点也是一过错为归责的最终要件,而这实际上也就是否定了过错推定为独立归责原则的基础。”[21] 故将其列在过错责任原则中,但并不否定它可以作为过错责任侵权中的证明方法。对于所谓的“无过错责任说”,有文章对这一观点已做出了评论,[22] 作者基本上同意该观点,故在此不再赘述。
[1]郑成思 著,《知识产权法---新世纪的若干研究重点》,法律出版社, 2004年版, 第131 页;
[2]郑成思 著,《知识产权论》法律出版社,1998年版,第273页
[3]蒋志培《TRIPS 肯定的知识产权侵权损害赔偿归责原则和赔偿方法》,载《法律适用》,2000年第10期。
[4]吴汉东《知识产权保护论》,载《法学研究》,2000年第2期。
[5]张广良 著《知识产权侵权民事救济》,法律出版社,2003年版,83-84。
[6]张新宝 《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说(五),载正义网。
[7]梁慧星《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社,2003年版,第197页
[8]王利明著《物权法研究》,中国人民大学出版社,2002年版,第103页。
[9]吴汉东《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权—兼论《知识产权协议》第45条规定之实质精神》,载《法商研究》,2001年第5期,第7-8页。
[10]孙宪忠《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第4页。
[11]胡志强 《中德知识产权请求权比较》,载《科技与法律季刊》,2000年第3期, 第109页。
[12]杜颖,《日本知识产权保护中的差止请求权》,载《外国法译评》,1999年第4期,第63页。
[13]蒋志培《我国立法和司法确立的知识产权请求权》,《中国律师》2001,10。唐昭红《论人格权请求权与知识产权请求权的确立—对侵权的民事责任制度的再次诘难》,载《法商研究》2002,2。王国锋,钱进, 《侵害知识产权民事责任与知识产权请求权》《许昌学院学报》2003,1。陈锦川,《论我国知识产权请求权的初步建立》,《人民司法》。
[14]郑成思 著《知识产权法---新世纪的若干研究重点》,法律出版社, 2004年版, 第122 页;
[15]崔建远 《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,载《法学》,2002年第11期, 第40-41页。
[16]姚欢庆《知识产权侵权行为归责原则研究》《浙江社会科学 》2001,4。
[17]郑成思《中国侵权法理论的误区与进步》,载《中国专利与商标》2000年第4期,第5页。
[18]Black’s law dictionary, Fifth Edition, West Publishing Co., 1979。 转引自 李明德著 《美国知识产权法》法律出版社 2003年版 256 页。
[19]王泽鉴著,《侵权行为法——基本理论、一般侵权行为》,中国政法大学出版社,2001年版,第13页。
[20]李明德著《美国知识产权法》, 法律出版社 ,2003年版, 第220 页。
[21]房绍坤等著 《民商法原理》(三) , 中国人民大学出版社 , 1999年版, 第397页。
[22]蒋志培《TRIPS 肯定的知识产权侵权损害赔偿归责原则和赔偿方法》,载《法律适用》,2000年第10期,第9页。