最高法院知识产权庭主办知产侵权调研课题：知识产权侵权责任若干问题思维导图

钻石心

2023-02-23

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——知识产权侵权责任调研课题成果论证会综述

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思维导图大纲

2008年9月5日-6日，由最高人民法院知识产权庭主办、北京高级人民法院承办的知识产权侵权责任调研课题成果论证会在北京市怀柔区召开。按照最高人民法院有关工作安排，该院知识产权庭负责知识产权侵权责任问题的调研，由12个高级法院和2个中级法院的知识产权庭分别承担有关专题调研任务。本次会议由各专题承担单位负责人和调研报告主要执笔人、部分民法和知识产权法专家参加，主要就知识产权侵权构成要件与责任构成要件、知识产权救济方式与民事责任、知识产权侵权损害赔偿责任、网络环境下的知识产权侵权、知识产权权利冲突、知识产权侵权抗辩事由等6个专题的调研成果进行研究论证。现将会议主要内容综述如下：

一、知识产权侵权构成要件与责任构成要件

本专题由北京高院、天津高院、广东高院、湖南高院四个研究小组负责调研。

四个研究小组和与会专家一致认为，应该区分知识产权侵权构成要件与责任构成要件，这是由绝对权请求权和债权请求权的二分性所决定的。绝对权请求权是基于绝对权的排他性、绝对性派生而来的防卫性请求权，停止侵权、排除妨碍、恢复原状是与之相对应的民事责任形式。债权请求权是指在绝对权受到侵害并发生损害时，权利人要求行为人赔偿损失的权利。它是一种索求性、进取性的请求权，其典型的民事责任形式是赔偿损失责任。大家普遍认为，知识产权请求权是一种绝对权请求权，只要知识产权被侵害或有侵害的可能、侵害行为具有违法性，则构成侵权，不必考虑行为人主观过错；而对于侵权损害赔偿责任，则要适用过错责任原则。我国三部主要知识产权法实际上都体现了这一立法精神，也符合TRIPs协定第45条之1的规定。也有观点认为，根据现行法律规定，在侵权定性上有两类情况，一类是不考虑过错，客观上造成损害就是侵权；另一类是以过错作为认定行为违法性的条件，如一些不正当竞争行为，法律规定要具备擅自、明知应知等条件。

对于如何理解和适用过错责任原则，普遍认为，所谓过错推定原则是过错原则的一种特殊形式，适用时以法律有明文规定为限。天津高院研究小组认为，由于知识产权领域的特殊性和侵权行为的隐蔽性，受害人普遍感到举证难，因此对依照法定程序取得并予以公示的知识产权可以考虑通过过错推定来确定行为人是否有过错。湖南高院研究小组提出，司法实践中判断主观过错时，可以综合考虑如下因素：知识产权权利本身的公知程度；行为人的重复侵权行为；价格因素；是否行业内人士和对客观化、规范化的注意义务的遵守或违反；知识产权产品的隐蔽性或存在状态；知识产权产品的来源渠道和含有知识产权产品的物品的使用方式，等等。

关于知识产权侵权责任问题的立法方式，中国人民大学法学院院长王利明教授认为，我国的侵权法目前的立法思路是首先承认绝对权请求权，但未完全按照德国法模式把它与损害赔偿请求权截然分开，而是采取竞合理论，在立法上列举各种责任形式，由受害人去选择。这种模式能够使受害人享受到最充分的救济，对于知识产权侵权责任立法也有借鉴意义。但要严格区分停止侵害责任和损害赔偿责任，选择不同的责任形式，就要适用不同的归责原则和构成要件。中南财经政法大学校长吴汉东教授认为，所谓归责原则中的“责”就是指损害赔偿之责，也就是传统的侵权损害赔偿之债，绝对权请求权不存在什么过错无过错归责原则的问题，侵权责任法可以不严格区分绝对权请求权和损害赔偿请求权，但要明确侵权人有过错的，才应当承担赔偿责任。

二、知识产权救济方式与民事责任

本专题由上海高院、江苏高院和山东高院三个研究小组负责调研。

对于停止侵害这一救济方式，与会人员普遍认为，停止侵害应以侵害行为的违法性和侵害行为正在进行或仍在延续中为适用条件，符合上述条件者原则上应判令停止侵害。但在特殊情况下是否应判令停止某种行为，则要根据案件具体情况，合理平衡当事人之间以及社会公共利益来确定。如果权利人受到的损害并非难以弥补，停止有关行为会造成当事人之间利益的极大失衡，或者不符合社会公共利益，或者实际上难以执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，可不判决停止某种行为。江苏高院研究小组认为，适用停止侵害责任要满足行为的不法性、责任的限度性和符合利益平衡原则三个条件。王利明教授认为，法官在进行利益平衡时要有严格的条件限制，不能和现行法相冲突。中国政法大学冯晓青教授认为，利益平衡和适用法律规范不矛盾，利益平衡除了漏洞填补以外，还有更深层次的指导思想和方法论功能。

对于销毁或移交侵权产品这一救济方式，上海高院研究小组认为，销毁和移交措施已被许多国家明确规定为侵权行为人应当承担的民事侵权责任之一，侵权责任立法应明确规定：应权利人及利害关系人的请求，法院可以判决侵权人销毁侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具和设备，除非销毁措施所造成的损害后果严重影响正常的生产、生活,或者损害社会公共利益；法院依请求判决侵权人移交侵权产品时，在该侵权产品的价值范围内，可以相应减少侵权人的赔偿数额。对此，北京大学法学院张平教授认为，在适用销毁侵权产品这一责任形式时，应坚持必要性原则，限制适用范围，如果销毁侵权产品会造成不适当的损害，则不应采取这种责任形式。中国人民大学法学院郭禾教授则认为，侵权工具的销毁，是一种民事制裁措施，不宜作为侵权责任承担方式。

三、知识产权侵权损害赔偿责任

浙江高院、重庆高院、黑龙江高院和北京一中院四个研究小组承担本专题调研。

对于权利人侵权损害赔偿请求的证明责任问题，浙江高院和北京一中院研究小组都认为，在知识产权侵权损害赔偿的计算方式上，应适当放宽证据的证明标准并充分发挥证据规则规定的举证妨碍制度的作用。只要权利人提供了证明损失的财务账册，表明销售数量因侵权而减少或销售价格因侵权而降低，或者提供了被控侵权人向税务部门申报纳税时所记载的销售收入及获利情况或向工商部门年检时提供的相关报表资料等证据初步证明损失或获利数额时，不应苛求权利人还要举证证明损失或获利与侵权行为之间存在必然的因果关系，而是依据法官的逻辑推理能力和一般专业知识水平，从盖然性角度认定侵权行为有很大可能引起该损害或获利的结果，然后由被控侵权人举证反驳。对于拒不履行法院保全裁定确定的诉讼义务，无正当理由拒绝提供生产、销售被控侵权产品数量的会计凭证、财务账册的，在被告侵权行为成立时，可以依据举证妨碍制度，根据权利人提供的有关证据支持权利人的诉讼请求。

关于法定赔偿问题，目前在司法实践中，法定赔偿成为确定损害赔偿数额最常用的方式。为进一步完善法定赔偿制度，北京一中院研究小组认为，随着经济的发展，50万元的最高限额已经不足以弥补权利人的损失，因此应提高法定赔偿最高限额，同时设定最低限额。在适用法定赔偿时，可以考虑以下因素：参照商业惯例和行业惯例，通常情况下权利人的损失和侵权人的获利；侵权人的主观过错、侵权行为的方式、持续时间、影响范围、后果；知识产权权利的具体类型、知名度和市场价值等。黑龙江高院研究小组认为，确立法定赔偿规则应体现不同性质、不同类型权利存在的差异，规定不同的最高赔偿额。

对于是否应当在知识产权侵权案件中引进惩罚性损害赔偿制度，重庆高院、黑龙江高院和北京一中院研究小组都提出了肯定的建议。普遍认为，惩罚性赔偿有利于制裁恶意的侵权行为，对可能再次发生的侵权行为产生遏制和威慑作用，同时可以鼓励权利人采取积极措施维护自己的合法利益。三个研究小组在惩罚性赔偿的适用条件上也基本达成了共识，即，作为补偿性赔偿原则的例外，应当严格限制其适用。首先，侵权者要具有主观恶意，如多次侵权、因侵权受到过行政或者刑事处罚以及在权利人发出停止侵权行为的通知后置若罔闻的行为。其次，必须有实际损害的存在。再次，必须有法律的明确规定。最后，应当以权利人的请求为基础，法官不得主动适用。重庆高院和北京一中院研究小组还在惩罚性赔偿的最高限额上得出了相同的结论，即应当以实际损失的合理倍数为基础，最高不超过实际损失的三倍。在具体确定数额时，可以参考侵权者主观恶意程度、侵权行为的具体情节（时间、范围、方式、次数等）、侵权者的获利情况、权利人所支出的诉讼成本、侵权者是否受到过行政或刑事处罚、侵权人的财产状况或支付能力、国家的政策倾向等因素。与会专家则普遍认为，对于惩罚性赔偿制度的借鉴应慎重，既没有这方面的国际义务，也不是国际上的普遍做法，不宜过早引入。吴汉东教授认为，实践中确实有赢了官司输了钱的现象，但问题症结不在是否引入惩罚性赔偿制度，而在于全面赔偿的原则没有有效执行，权利人的实际损失不能得到真正赔偿，为维权支付的各种费用并未全部计算到实际损失中。

四个研究小组还一致认为可以考虑在知识产权侵权领域引入精神损害赔偿制度。北京一中院研究小组认为，知识产权特别是著作权权中的精神利益具有不可忽视的特殊价值，知识产权侵权行为中精神利益的损害有单独发生的可能性，而且在某些场合下,精神利益的价值要远远高于其财产利益的价值。在具体适用条件上可以考虑以下几点：一是对权利人的精神权利构成了损害；二是侵权者的主观过错严重；三是损害具有严重后果，适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉等民事责任方式仍不足以抚慰原告所受精神损害。关于精神损害赔偿的数额，黑龙江高院和北京一中院研究小组都认为可以根据权利人受到精神损害的具体情节酌情确定，最高不超过5万元为宜。与会多数专家则认为，应慎重考虑是否明确建立知识产权侵权中的精神损害赔偿制度，即使采用，也应严格限制适用范围和条件。王利明教授认为，在知识产权侵权中只有其他方式无法补救或者不能适用时，才能考虑适用精神损害赔偿。冯晓青教授则赞成明确引入知识产权侵权精神损害赔偿制度。

四、网络环境下的知识产权侵权

关于网络环境下知识产权侵权构成要件和责任构成要件，三个研究小组和与会专家都认为，它与一般知识产权侵权构成要件和责任构成要件没有本质区别，只是由于网络环境的特性在具体适用方式和举证责任及相应的过错的判断因素上有所差异。

对于网络内容提供者（ICP）的侵权责任，北京二中院研究小组认为，在ICP的主观过错要件问题上，应实行过错推定，由ICP证明自己没有过错。主观过错应当以“合理注意义务”为判断标准，可区分不同情况，考虑一般网民的认知水平和专业网络公司的认知水平予以确定，其范围通常包括作品的内容与署名是否存在明显的矛盾，作品的权利人与作品提供者是否一致或作品提供者是否取得权利人的许可等内容。北京高院研究小组认为，ICP负有比较严格的审查义务，不能因为版权提供者曾保证获得了版权许可而免责。对此，张平教授认为，要把侵权认定和责任认定分开，侵权认定可以要求高注意义务，但责任认定应该回归到过错责任。

关于网络服务提供者（ISP）的侵权责任，三个研究小组重点研究了链接和搜索引擎所引发的法律问题。对于普通链接，北京二中院研究小组认为，由于网络的本质在于无限互联，网络上的内容可以相互进行正常的链接，HTTP超文本传输协议中也对此作出了规定。因此，依据网络的本质属性可以作出如下推定：对于合法上网内容，他人可以不经权利人的许可进行正常链接。如果被链接的对象属于侵权作品，设链者收到权利人的通知后，应当及时采取断开链接的措施，不承担赔偿责任；否则，应当承担赔偿责任。对于深层链接，各研究小组普遍认为，《信息网络传播权保护条例》对链接服务提供者规定了通知断开和通知恢复程序，并没有区分普通链接和深层链接，因此深层链接本身也并不直接构成著作权侵权行为，但可能构成对于被链网站的不正当竞争。

关于网络环境下侵权责任的承担方式，北京高院研究小组认为，停止侵害的责任形式在网络环境下应根据网络环境的特点具体调整。例如侵犯著作权时，法院可判令侵权人采取技术手段删除侵权内容或者使侵权内容不能再被访问；对于专门从事侵权行为的网页或网站，法院应判令其关闭；对于ISP的停止侵权责任，可考虑终止某个特定的实施侵权行为的注册用户的网络账号，或者阻止用户访问某个特定的传播侵权材料的在线站点。由于网络侵权行为需要承担消除影响和赔礼道歉的责任方式时，考虑到侵权行为影响的范围应与补救行为的影响范围相一致，致歉声明等应在网页的首页或主要页面上刊登。同时，对声明的时间、乃至声明的具体形式也应提出明确的要求。

此外，江苏高院研究人员认为，在具体界定网络知识产权案件的性质和责任时，既要保护权利，同时要考虑如何通过适度的利益衡量来促进新技术的发展。吴汉东教授认为，要加强对涉及普通链接、深度连接、普通搜索、特殊搜索等网络侵权行为的类型化研究；同时在网络侵权这一特殊领域，有必要强调过错推定原则的适用，在举证责任分配上一般应责令被告行为人来举证。

五、知识产权权利冲突

广西高院和北京一中院两个研究小组负责本专题研究。

关于知识产权权利冲突的处理程序及法院的受理范围，北京一中院研究小组认为，应当区分权利取得行为和权利行使行为。权利的授予是否合法属于相关法定机关的行政职权，消除由行政授权而引发的知识产权权利本身的冲突关系不属于人民法院民事诉讼的管辖范围，对于要求确认某申请或注册行为违法及要求撤销或无效某项行政授予的权利的民事诉讼请求人民法院不予受理。但是，因行使权利而引发的行为层面的权利冲突纠纷属于人民法院民事诉讼的管辖范围，人民法院可以受理并对权利的行使作出规范或限制或禁止。

对于知识产权权利冲突纠纷的处理原则，两个研究小组都认为在处理涉及知识产权权利冲突的纠纷时，应当按照保护在先权利、诚实信用、利益平衡等原则，根据相关的知识产权法律判断被告的行为是否构成对原告所主张权利的侵犯或不正当竞争，并依据相关法律确定民事责任。广西高院研究小组还认为，处理权利冲突类纠纷应坚持调解优先原则，这样既可以克服制定法的局限性，又能彻底解决纠纷，社会效果更好。北京一中院研究小组则提出，在处理标识类知识产权权利冲突纠纷时，要坚持避免混淆原则。被告的行为不构成侵权及不正当竞争，但双方标识的存在可能会导致混淆误认的，可以根据案情判决一方或双方当事人标注区别性标志、发布公告或声明等消除冲突状态。

张平、郭禾、冯晓青三位专家均认为，应当区分合法取得的权利产生的权利冲突和本身系非法取得权利产生的表面上的权利冲突问题，分别对待。

六、知识产权侵权抗辩事由

上海高院、山东高院、安徽高院和北京二中院四个研究小组报告了本专题研究成果。

关于专利侵权抗辩，主要探讨了现有技术抗辩和先用权抗辩。各研究小组和与会专家普遍认为，现有技术不要求必须是自由公知技术，在专利申请日前的公知技术都可以用于该抗辩；如果被控侵权人实施的技术与现有技术相同或者十分接近的，可以认定现有技术抗辩成立。关于先用权抗辩，普遍认为在先技术的来源必须合法；所谓“已经做好制造、使用的必要准备”，必须是与实施专利技术直接相关的技术性准备工作，例如制造或者购买专用设备、完成产品设计图纸和工艺文件、完成样品试制和各项技术性能的检测等；“在原有范围内制造和使用”应理解为将技术用于原有事业范围或原有产业领域，允许先用权人以合理方式扩大生产规模,如增加生产线等。

对于著作权侵权抗辩，各研究小组都把合理使用作为研究重点。山东高院研究小组提出，立法应根据《伯尔尼公约》确立的“三步检验法”，规定著作权合理使用的一般条款，在具体考虑合理使用是否成立时，可以借鉴美国版权法上的相关考量因素。北京一中院研究小组认为，立法应突破现行著作权法关于合理使用的封闭型、列举性的规定，适度扩大合理使用的范围。

与会法官和专家普遍认为，由于各类知识产权的性质和侵权判断原则与方法有所不同，现行法律针对不同类型的知识产权规定的各种侵权抗辩事由的适用条件差别很大，很难归纳总结出一个为知识产权侵权案件所特有并能够普遍适用于各类知识产权侵权案件的抗辩事由，有关侵权抗辩事由仍宜由单行知识产权法分别规定。

（朱理郃中林整理）

第四章市场营销调研思维导图