时至今日，对于传统文化保护仍然是一个存在争议的难题。在智力资源领域，基于传统文化的不同客体属性，存在着两种不同的权利形态，即“集体产权”的知识产权和“集体人权”的文化权利。本文从概念范畴出发，以客体属性作为分类标准，对不同权利形态及适用何种保护方式进行了较为深入的探讨，并着力探求权利制度的法律机理，为中国传统文化保护制度建设提出了有益建议。
对于国际社会而言，传统文化保护是一个长期探讨的老问题，也是一个存在争议的大难题。在智力资源领域，基于传统文化的不同客体属性，存在着两种不同的权利形态，即“集体产权”的知识产权和“集体人权”的文化权利。
术语概念属建构传统文化保护制度的始点理论范畴。传统文化是传统部族基于世代传承，表明其身份特征而形成的精神遗产。所谓基于世代传承，是指该类文化经世代相传并且为适应环境而不断发展；表明身份特征，则强调的是该类文化表现了一个部族区别于另一部族的社会特征。传统文化作为文化的重要组成部分，深刻表明了该类文化的本源性（是源于传统而不是基于创新而形成的）和文化本身的特殊性（是附属于特定部族而不是归属于个人的）。在传统文化内涵界定的基础上，有必要探讨其在相关概念体系中的定位。在学术界，涉及传统文化的用语，有“民间传统文化”（Traditional Culture）、“民间文学艺术表达”（Expression Folklore）、“民间文学艺术”（Folklore）、“非物质文化遗产”（Intangible Culture Heritage）等等。在世界知识产权组织（WIPO）的概念说明中，传统文化相当于“原住民族知识”或“民间文学艺术表达”，其上位概念有传统知识和文化遗产。首先，传统文化是传统知识的下位概念，按照WIPO的说法，传统知识是指基于传统所产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标记、名称及符号，未公开的信息，以及一切来自于产业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。
传统知识的具体类型包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医学知识，有关生物多样性的知识，民间文学艺术表达，名称、标记及符号，以及其他未固定的文化财产。从其范围来看，几乎囊括《成立世界知识产权组织公约》所规定的一切知识财产形式，包括知识产权法律所保护的作品、技术、标记等各种对象。由此可见，传统文化与传统技术、标记等构成了传统知识的完整内容；同时，传统文化也是文化遗产的下位概念。文化遗产是人们所承袭的前人创造的文化和文化的产物。联合国教科文组织（UNESCO）文件认为，文化遗产包括：历史遗址如早期人类居住的洞穴以及具有突出的历史、艺术和科学价值的特征物；建筑遗址群，如人工独创或人工与天然共创的建筑；具有突出历史、美学、人种学、人类学价值的考古遗址区等。可以说，文化遗产包括有形的文化遗产，即世代流传的，具有独特意义的历史文化、艺术和科学价值的物质实体；也包括无形的文化遗产，即世代相传的，具有部族身份特征的智力活动成果，传统文化属于无形的文化遗产范畴。
客体属性是传统文化相关权利得以建构的基本理论范畴。在国际公约的术语表述中，WIPO与UNESCO对传统文化有不同的说法，这是一个有趣的现象。WIPO更多是在知识产权领域强调传统文化保护。WIPO总干事在2009年召开的WIPO成员国大会所提出的报告中，强调在准则制定方面要注重“传统知识”和“传统文化形式”问题，其目的在于“让知识产权制度所涉及的知识基础普遍化”。在这里，该报告使用了“Traditional Cultural Expressions”的称谓，中文将其译为“传统文化表现形式”或“民间文学艺术表达”。UNESCO则是在文化权利领域致力于传统文化保护。在UNESCO的官方文件中，作为保护对象的传统文化，被称之为“Intangible Cultural Heritage”，多数中文译为“非物质文化遗产”。这一概念是UNESCO为完善世界文化遗产的保护体系，“作为物质性、遗址性、建筑性文化遗产”相对应的概念而提出的。对照UNESCO通过的《保护非物质文化遗产公约》与WIPO制定的《保护民间文学艺术表达/传统文化表达的核心目标与原则（草案）》（2004年）、《保护传统知识的核心目标和原则（草案）》的文本规定，不难发现，“传统文化表现形式”或“民间文学艺术表达”与“非物质文化遗产”，在基本内容方面是相同或近似的。有学者称，UNESCO所说的非物质文化遗产已经基本涵盖了传统文化表现形式，并且包含了狭义的传统知识的复合体。由此可以看出传统文化作为权利客体的基本属性。
WIPO强调传统文化作为“作品”（即表现形式）的财产性，它具有言语表现形式（如故事、传说、诗歌等）、音乐表现形式（如歌曲、器乐等）、行动表现形式（如舞蹈、游戏和其他表演等）、有形表现形式（如壁画、雕刻、陶器、纺织、乐器等艺术品和建筑形式）等。从思想表现形式来说，传统文化表现形式或民间文学艺术表达，与现代作品并无二致。所不同的是，前者存在于特定部族的文化之中，它们构成新作品创造的“源泉”，而不是现代知识产权保护的客体。在WIPO撰写的国际文件中，对传统文化立足于知识产权的私法保护。从客体的财产价值出发，在保护部族文化特性和身份认同的基础上，WIPO更多的是调整传统文化在其利用与传播中的利益关系，防止对传统文化的不正当利用及其他侵害行为。在民事客体理论中，传统文化表现形式或民间文学艺术表达既不是传统所有权意义上的“有体物”，也不是属于现代知识产权意义上的“新作品”，它是一种特殊性质的客体：第一，传统文化表现形式的客观性和非物质性。传统文化的客观性则是可认知性、可再现性，它是一种可以客观化的知识体系；非物质性即是说传统文化是知识形态的精神产品，这一特性是传统文化区别于有体物的关键所在；第二，传统文化表现形式对新的智力创造的本源性。传统文化与某些新作品是一种本源性与依赖性的对应关系，其为新作品提供了必要的智力源泉和文化涵养，但其表现形式却区别著作权法意义上的作品。权利客体的属性决定了权利本体的形态。上述情况表明，对传统文化表现形式的私权保护，传统所有权制度与现代知识产权制度都是无能为力的。
权利形态是传统文化保护制度构建的核心理论范畴。从传统文化的客体属性出发，我们似乎可对传统文化实行双重权利保护，即传统文化表现形式的知识产权和非物质文化遗产的文化权利。传统文化表现形式的知识产权是一种“集体产权”。在知识产权领域，存在着私法二元主体结构，即个人主义主体与共同体主义主体。前者是一种典型的“私的主体”，包括特定的自然人、法人或其他组织，一般知识产权采取的即是以个人为中心的权利主体制度；后者则是一种以团体形式出现的主体，传统文化表现形式的知识产权一般归属于特定的民族、部族和社区，奉行的是以群体为特征的权利主体制度。作为集体产权的客体，传统文化表现形式与特定民族、部族和社区相连，当然在某些特殊情况下，传统文化表现形式的权利归属并不排除个人享有的形式，但总体来看，群体所有权是其基本原则，并处于核心地位。在国外立法例中，诸如“土著人权利”（菲律宾）、“原住民群体权利”（巴拿马）、“土著文化集体所有权”（澳大利亚）等，都是以群体主义的主体制度为基础的，是集体产权形式的知识产权。相比较而言，非物质文化遗产的文化权利是一种“集体人权”。在人权理论范畴中，基于非物质文化遗产所产生的文化权利，应是“集体的权利，即群体或人民的权利”。作为不同的生活共同体，每个民族都有自由的相对稳定的生活地域，在历史发展中形成自己独特的语言文字、宗教信仰、风俗文化。有基于此，这些特定的社会群体对内形成自己的文化认同和民族认可，对外则产生了争取社会理解和认可的政治法律诉求，这即是文化权利形成的基础。非物质文化遗产的保护，实质上涉及文化传承的权利、文化身份的尊重、文化发展的自由选择等，这些即是“以种族、民族为构成内容的集体人权”。
我国立法模式宜取“非物质文化遗产保护”和“传统文化表现形式（或民间文学艺术）保护”双重权利制度。在权利模式的立法选择方面，我国学者主要有以下几种观点。一是“公权保护”说，即“规定政府国家保护非物质文化遗产的职责或行为，而不涉及平等主体就某一财产的归属、利用、转让等产生的权利义务关系”。这种主张实际上强调国家对传统文化所应采取的行政保护行为，即基于公权力对传统文化实施统一保护。“公权保护”说并没有回答特殊群体对非物质文化遗产享有何种权益，质言之，主体的文化权利在这里遭到不应有的忽视；二是“私权保护”说，即采用知识产权法律规范和调整传统文化在其利用和传播中所发生的社会关系，旨在“保障相关知识产权人精神权利和财产权利的实现”。与前说不同，该主张强调了传统文化保护所采用的权利形态，但这一私权与传统知识产权有何区别，并由此采取何种特殊保护措施，学者间却见解不一；三是“综合保护”说，一些学者认为，传统文化的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合性措施，知识产权不能成为保护传统文化的主要手段；有的学者进而主张，采取融公法和私法于一体，多种保护手段相配合的综合性法律制度。“综合保护”说主张采取综合法律手段保护传统文化，无疑是正确的，但这一观点并没有对传统文化权利形态作出文化权利与知识产权的划分，而是将WIPO与UNESCO各自的立法主张融入一体，其制度设计的科学性是值得斟酌的。有鉴于此，笔者主张实行双重权利保护，即分别立法，采取传统文化表现形式知识产权与非物质文化遗产文化权利的双重保护。从文化业角度来说，两者分别涉及文化事业和文化产业的政策法律问题；从法律部门而言，两者各自归属于传统的私法领域和公法领域。在国际上，WIPO和UNESCO近年来相关立法活动走向，表现了两大国际组织关于保护传统文化的不同视角。WIPO从私法领域出发，更多的是考虑特殊群体的精神利益和物质利益，将其视为一种新型的知识产权或者是与知识产权有关的“传统资源权”；而UNESCO从公法领域出发，着重关注特殊群体的文化遗产、文化多样性等文化权利，通过确认、研究、传承、振兴等行政手段来保护传统文化。基于传统文化上所产生的文化权利和知识产权不是彼此对立而是相互融通的，其共同价值目标在于承认传统文化在社会发展和人类进步过程中的作用，鼓励有益于传统文化传承和发展的作品创作及传播，防止对传统文化不正当利用等侵害行为。（知识产权报吴汉东）
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