无效行为理论之商法适用及其限制思维导图

失落感

2023-02-23

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及其

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无效行为和可撤销行为理论，又称为行为之绝对无效和相对无效理论。对行为无效和可撤销是否区别对待，各国学理有较大差别和争论，德国存在区别说和统一说， [3]但德国民法典并未采纳统一理论，仍在法典中保留无效和可撤销差别；在法国，学理上亦有人否定区分无效和可撤销之意义，但学理上主流观点仍然认为对二者区分具有实际意义。法国民法典亦采纳肯定观点，对无效和可撤销行为分别作出规定。在中国，无论学理抑或立法，对无效和可撤销行为均采取区分说，且区分标准采纳法国学理上之现代区分标准，即根据损害利益为国家利益、社会利益、第三人利

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思维导图大纲

一、无效行为理论于商事法律制度之适用

无效行为理论于商事法律制度之适用，从商事主体制度、商事行为制度，到商事工具制度和商事救济制度，均可显见无效行为之规则。极为广泛和显著之体现，亦可窥探无效行为理论于商事法律制度使用之特点。本部分拟仅以中国现行商事法律为中心，免于节外生枝，就适用体现及特点分别探讨之。

（一）无效行为理论于商事法律制度之适用体现

中国中外合资企业法实施条例规定，合营一方向第三者转让其全部或部分股权者，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。违反此规定者，其转让行为无效。合伙企业法中对合伙企业财产份额出质之规定，合伙人以其在合伙企业之财产份额出质者，须经其他合伙人一致同意，否则其行为无效。 [6]

2．无效行为理论于商事行为法律制度中之适用。无效行为理论于商事行为法律制度中之体现亦显而易见。如商事保险制度中，中国保险法规定，投保人对保险标的应当具有保险利益，投保人对保险标的不具有保险利益者，保险合同无效；以死亡为给付保险金条件之合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额者，合同无效（父母为其未成年子女投保人身保险，不受此限制）。

商事合同制度中，中国合同法总则规定无效合同和可撤销合同情形，在“分则”中亦规定一些商事合同之无效和可撤销情形。立法者抽象出无效行为之情形，包括五类：以欺诈、胁迫手段订立合同而对国家利益有损者；恶意串通，对国家、集体或者第三人利益有损者；以合法形式掩盖非法目者；损害社会公共利益者；违反法律、行政法规之强制性规定者。可撤销行为之情形有三类：行为人对行为内容有重大误解者；行为显失公平者；以欺诈、胁迫或者乘人之危手段，使对方在违背真实意思情况下所为之行为者。此种规定，整体上与法国民法典和德国民法典的规定相差不大。

海事海商行为制度中亦有体现，如中国海商法于“海上货物运输合同”一章规定，海上货物运输合同和作为合同凭证之提单或者合其他运输单证中之条款，违反本章规定者无效。此类条款之无效，不影响该同和提单或者其他运输单证中其他条款之效力。将货物保险利益转让给承运人之条款或者类似条款无效。于“海上旅客运输合同”一章中，则对海上旅客运输合同无效情形作出规定，即含有下列内容之一者合同无效：免除承运人对旅客应当承担之法定责任；降低本章规定之承运人责任限额；对本章规定之举证责任作出相反约定；限制旅客提出赔偿请求之权利（合同之无效条款，不影响合同其他条款之效力）。

3．无效行为理论于商事工具法律制度中之适用。中国票据法律制度中，最高法院“关于审理票据纠纷案件若干问题规定”中，对票据保证无效之规定，即一般情况下，国家机关、以公益为目的之事业单位、社会团体、企业法人分支机构和职能部门作为票据保证之保证人者，票据保证无效，票据保证人应当承担与其过错相适应之民事责任。关于票据背书行为之无效，即因票据质权人以质押票据再行背书质押或者背书转让引起纠纷而提起诉讼者，法院应当认定该背书行为无效；票据出票人于票据上记载“不得转让”字样，票据持有人背书转让者，背书行为无效。欠缺绝对必要记载事项者，不仅导致行为无效，而且还会导致票据无效；票据上之金额、日期、收款人名称不得更改，更改者，票据无效。

此外，笔者最近撰文指出，民法上之能力制度对行为效力亦有影响，只是于商法上存在处理特性。 [7]故此，能力制度于商事工具法上亦有适用上之特殊性。如中国票据法规定，无行为能力人或者限制民事行为能力人于票据上签章者，其签章无效，但不影响其他真实签章之效力。

可撤销理论之适用主要表现于如下二方面：一为部分清偿之撤销，即法院受理破产申请前六个月内，债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿者，管理人有权请求法院予以撤销（个别清偿使债务人财产受益者除外）。一为不当财产处分之撤销，即法院受理破产申请前六个月内，涉及债务人财产之下列行为，管理人有权请求法院予以撤销：无偿转让财产者；以明显不合理价格进行交易者；对没有财产担保之债务提供财产担保者；对未到期债务提前清偿者；放弃债权者。

（二）无效行为理论于商事法律制度之适用特点

观商事法律对无效行为理论之态度，与民事法律制度中无效行为理论适用相比，无效行为（无效行为和可撤销行为）理论于商事法律制度之评价和适用具有诸多显著特点。兹为醒目，列举如下：

1．商事法律制度中对无效行为评价和适用更注重行为外观。大多数国家法律将商事行为从一般民事行为中独立出来，以商法特有之规则对其加以调整、规制。 [8]商事行为不同于民事行为之一显著特点即在于商行为更强调外观主义。由商事法律制度之技术性以及多数行为之要式性特点决定，有些商事法律制度如票据制度具有强烈之文义性和技术性，判断行为效力往往依赖于记载是否符合法律规定即可实现，而不必考虑其伦理性。因此，于行为效力评价制度设计上，往往更注重通过外观判断。“在商行为意思表示有瑕疵时，对意思表示效力判断和解释，应采取表示主义”。 [9]诚然，此亦由商法之逐营利性功能和交易效率、交易安全原则决定。

2．商事法律制度中对无效行为评价和适用更注重自治规范。所谓私法自治，指私人相互间法律关系应取决于个人之自由意思。亦即于私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系，只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己意思，自由创设。 [10]商事自治为私法自治于商务领域之体现，为商法精神之一，亦为现代商法追求之一基本价值。商事立法越来越强调对自治规范之适用，如公司法规定之公司章程、合伙法规定之合伙协议、破产法规定之重整及和解制度等，均赋予自治规范于行为效力上之判断依据和分析规则。

3．商事法律制度对无效行为评价和适用以有效优先作为原则。此一特点由商法旨在鼓励交易、促进交易之原则精神决定。显而易见，当大量行为动辄由法律确定为无效行为时，交易安全与效率皆有受损失之风险。现代民商事法律尤其是商事法律，均以鼓励交易作为基本任务。“只有鼓励当事人从事更多的合法的交易活动，才能活跃市场，推进竞争，优化资源配置，降低交易成本，加速社会财富积累，市场经济才能真正得到发展”。 [11]因此，商事法律制度于行为效力理论之贯彻时，所求所欲者，即为针对同一行为，尽量确保交易有效，而非随意作出无效宣告之选择，以防止对商事交易之破坏，免伤天害理之击。

5．商事法律制度对无效行为评价和适用更注重公法责任。商法作为私法规范体系之一元，私法规范乃其核心，但同时含有大量公法性条款，即国家通过立法形式干预商事交易活动之规范。 [12]鉴于商法之此一属性，当一项行为因违反法律强制性规定时，商事法律制度追求相关当事人法律责任时，更强调公法上之责任，如行政责任、刑事责任等。对商事行为效力瑕疵之处理上亦难有例外，公法责任并非稀罕之物。与此相比，民事法律伦理色彩浓郁，重个人利益，行为效力瑕疵之处理多为民事责任。显然，此一特点表征商事法律制度之公法性，但归根结底却由商法之交易安全价值追求决定之。

二、无效行为理论于商事法律制度适用之限制

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