关于民法商法化刍议思维导图

清水入喉

2023-02-23

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商法

民法

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交易

法律

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主体

发展

商事

原则

合伙

合伙论文

一、民法商法化理论的提出及其定义

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思维导图大纲

1·民法商法化理论的提出

探寻民法商法化不能不从民法和商法各自的起源开始切入。

民法是商品经济的产物。在古罗马时期,商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通。于是商品交换的习惯产生,进而习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。

商法是西欧中世纪的商人在处理他们自己的法律事务中,逐渐发展出来的独特的法律制度,适用于商人,调整商事生活。[1](p.22)11世纪晚期到12世纪,西方商法的概念和制度开始形成,商法第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系。[2](p.415)商法的出现给传统民法带来了巨大的冲击,人们发现,商法是商人的特有法,特别追求交易的简捷、确实、安全以及公平,奉行交易安全和公示主义原则,这些构成了与民法的差异。但是,由于商法和民法都调整平等主体之间的关系,都具有权利互惠的特性,在民法学家看来,两者并没有本质的区别,在这种背景下,1847年,意大利学者摩坦尼利首倡“民商二法统一说”,主张商法应一并归入民法典,实现统一。这一学说一度风靡世界。

意大利著名学者李塞尔也提倡民商统一,但主张民法商法化理论,他说:“商法在交易错综的里程上,常作为民法之变导。”[3](p.34)这样,民法商法化第一次被作为一个学术问题提了出来。

2·民法商法化理论的定义

有人主张对民法商法化作广义的理解,所谓“民法商法化”,其意义有二:①由商事交易及商法上所形成之思想或制度,为民法逐渐采用,例如方式自由原则和动产善意取得制度在民法上被采用即为例证。②原属民法上的制度或法律关系,后渐归商法所支配,如公司制度为是。这一理论并不主张商法复归传统民法规则,而主张相互吸收[3](p.34)。

但也有学者主张对民法商法化作狭义的理解,认为所谓“民法的商法化”与“商法的民法化”是指随着现代商品经济的发达而在民法与商法之间呈现出来的一种“互化”的趋势。具体来说,民法的商法化表现在民法自身发展过程中,存在这样一种趋势:由于社会经济的发展,交易主体的广泛化,民法对交易活动投入了更多的关注,不断将交易活动的商事制度吸收到民法中来,使民法的交易化或商事化色彩不断强化。商法民事化表现在商法的发展过程中,存在这样一种趋势:随着社会经济的发展,商法的独立性不断削弱,对民法的依赖程度不断加深,并不断向民法靠拢[4]。

笔者认为,将民法商法化作狭义的理解是合理的,广义的理解中的第一条主张民法吸收商法,而第二条说的则是商法吸收民法,属于商法民法化的范畴。广义理解容易将民法商法化和商法民事化相混淆,造成了一定程度的逻辑混乱。

二、民法商法化的表现

正如前面所述,民法的产生即在于为从事交易的人们设计一个可被遵守的交易规则,以促进商品经济的发展。可以说,民法从产生的那一天起,就带有商事色彩。

1·民事主体的商法化

最能说明民事主体商法化的例子是法人。法人的概念创始于德国民法,用以表述得为权利主体的组织体或团体。法人以组织体为实体基础,但并不是所有的组织体都是法人。只有被法律承认了主体资格的那部分才是法人。

组织体主体化的法律实践,早在罗马法时代即已开始。罗马法早期就承认各种公共团体的主体地位,到帝国时期又广泛承认财团体的主体地位。罗马法晚期甚至承认财团(一定目的的捐助财产)也得有主体地位。1804年《法国民法典》对团体采取了有意忽略的态度,其意义在于为复兴个人主义,有必要对封建式团体或宗教式团体加以敌视。[

但是,《法国民法典》的这一做法漠视了推动资本主义发展的商业团体,必须看到,社会团体适应了个人发展和社会积累财富的需要,是经济发展不可缺少的经济形式。结果,1807年法国不得不制定商法典,承认特定商业团体可以担当私法上的主体,法国学理受到德国民法学说的影响,将这类主体称为法人,后来在修正《法国民法典》时,加入了这一概念。同样,我们考察合伙法律地位演变时也可以发现民法商法化的轨迹。

在漫长的中世纪,西欧的商人们并没有意识到有必要成立一种合法的、只承担有限责任的公司形态,因此,直到1840年以后很久,合伙公司仍然是商业企业的标准合法形式。与有限公司相比,尽管合伙公司的组织体色彩尚不很明显,但毕竟具有了组织体属性,这为其成为民事主体提供了根本前提。反映在立法上,早在15世纪,早期的欧洲大陆殖民强国葡萄牙、西班牙就对合伙做出了规定。合伙不仅确立了法律地位,甚至取得了法人资格。1804年《法国民法典》制定之时,法典中既无法人的规定也无商事合伙的规定。但关于民事合伙的规定却极其完备,条文达40余条之多,基本上规定了合伙的方方面面。可见对合伙加以规定乃是出于现实生活的需要。但是商事合伙作为主要企业组织形式的事实决定了法律不可能对其视而不见。于是在1807年颁布的《法国商法典》中就明确规定了商事合伙的有关内容。这样,尽管从形式上说,民法并未确立合伙的民事主体地位,但商事合伙(表现为无限公司、两合公司、合伙公司等形式)却在商法上取得了主体地位。而后来,商事合伙也成为许多国家特别是实行民商分立国家的民法典的调整对象。

2·物权法的商法化

社会生活中,相当多的财产所有人并不具备运用其财产并使之产生收益的能力、精力、兴趣、时间以及其他条件,而通过设立信托,将其有关财产作为信托财产而转移给受托人占有,并以订立契约的方式要求该受托人按照特定方式来运用该项财产和向其交付由此所生收益,这样,促进了社会财产的动态利用,使其免于闲置或浪费。③他物权优位化趋势。这是与所有权价值化紧密相关的问题。所有权价值化要求财产脱离所有者的实际占有,由他物权人支配、利用财产,并具有较强的对抗效力。

这时,派生于所有权的他物权,在法律效力上优先于所有权。他物权优位化趋势从这里可见一斑。④物权制度和债权制度相互交融。传统的理论认为,物权与债权的性质是完全不同的,物权具有绝对性,是对事权;而债权具有相对性,是对人权。但是,由于社会的发展,物权法从“所有”为中心向“利用”为中心转变,债权法(即调整财产流转关系的法)在市场经济中作用增强,出于维护社会经济的稳定发展,最大限度地发挥财产的社会经济效益的共同需要,现代法确认某些债权具有对抗第三人的效力,即赋予债权以强化效力。最典型的是现今的“买卖不破租赁”已取代了传统的“买卖击破租赁”。租赁权本是债权,但法律使它具有了物权的效力。同时,代表债权方式的有价证券也开始成为物权的客体,即物权债权化的现象也已产生[6]。

3·债权法的商法化

原先,商事债和民事债是有相当大的区分的。但现代社会基本不再有对商事债与民事债区别对待。各国的债权法往往采用与商事法共同的原理,共同规范交易活动。债权法的商法化具体表现在以下几方面:①鼓励交易。债权法提供了商品交换的一般规则,在法律层次上,从权利义务的角度,用抽象的法律语言分解了整个交易过程,提炼出一般交易规则。如合同作为商品交换的法律形式,合同法对其订立、效力、变更、解除、转让、履行、责任等做了全面规定,为交易主体提供了法律化的交易规则。交易规则的法律化为交易各方提供了应有的法律保障,消除其后顾之忧,促使他们积极地进行商品交易活动。随着商品交换的进一步发展。债权法所反映的交易规则呈现出标准化和国际化的特点。标准化指不仅提供一般交易活动的交易规则,而且提供具体交易活动的规则;国际化指为国际间的交易活动提供交易规则,如《联合国国际货物买卖合同公约》的制定。其次,债权法中任意性规范居多。只要不违反公序良俗及诚信原则,法律不加干预。这样就为当事人进行具体的意思表示留下了较大空间,使交易内容最大限度地体现当事人的意愿,激发当事人进行各项交易活动的积极性。②促进交易实现。首先,合同责任的存在是法律强制债务人履行义务的手段,是法律谴责和否定过错违约的表现,使当事人预见到不履行债务会受到法律的有力制裁,与其违约不如履行合同。其次,债权法强化债权人的优势地位,而债务人要履行更多的义务,以提高商品交易的实现系数。如附随义务制度、债权保全制度、债权侵害制度都极大地扩张了债权的效力,使债权人处于更为有利的地位,为交易的实现提供了更为有利的保障[4]。[

4·侵权行为法的商法化

侵权行为法的商法化表现在两方面:①无过失责任原则的确立。过错责任原则曾作为民法三大原则出现,在法学理论中具有举足轻重的地位,曾经有力推动了资本主义工业的发展。但是随着科技经济的迅速发展,工业灾害、环境污染、核辐射等恶性事故频频发生,这类事故不具有道德上的非难性,如适用过失责任原则,对受害人则极不公平。

三、民法商法化的意义

1·民法商法化理论为民法积极创新创造了条件。

在民法和商法的发展历程中,民法一直在默默吸收着商法的营养,不断调整自己的内容,以适应商法的变化。我们知道,当一件商事法律关系商法没有具体的规定时,大陆法系国家一般会选择适用民法来解决。这时,一部与商法接轨,商法化的民法往往能够对法律关系的运行起到良好的作用。

2·民法商法化理论最初是当作民商合一论的一个流派来出现的。

通过对民法商法化的分析,我们可以很清晰地发现:民法商法化不仅是对现实的一种描述和概括,它在相当的程度上是作为民商合一论者的有力武器出现的。在他们看来,民法商法化证明民法与商法的界限将越来越模糊,民法能够不断从商法中吸收基本商事规范,商法由此成为从属于民法的法律。正如清华大学法律系教授马俊驹所言:“大陆法系民法早期大多采纳民商分立的立法主义,由于近代商事行为和非商事一般民事行为已难以区分,商业职能与生产职能融为一体,商人作为特殊阶层及其特殊利益已经消失,民商合一主义符合法律发展潮流。大陆法系各国纷纷转而采纳民商合一主义,将商法有关内容并入民法典。我国应基于民法商法化的发展趋势,坚持民商合一的立法主义现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构想”[7]。

现实果真是这样吗?其实,一旦我们考察民法和商法的界限,就可以清晰地发现民法和商法的区别,首先我们不妨先看一看德国民法典和商法典中对同一事项的不同规定;①商法典上,商人对自己行为和承诺的责任要比普通人更为严格。

a.对保证和债务的承认:

民法典:只有在具有书面形式时,方为有效。

商法典:口头保证或债务承认对商人却有拘束力。

b.对违约金的支付

民法典:法院可将普通人承诺支付的违约金减至“合理的数额”。

商法典:商人对其承诺支付的违约金,无论数额多大都必须支付。

c.为他人处理事务或提供劳务未明确报酬的民法典:在有关合同没有明确约定时,当事人依法不享有酬金请求权。

商法典:在有关合同没有明确约定时,商人应

客户要求处理事务或提供劳务的,有权要求支付标准的酬金。

②商法典在某些方面,改变了民法典关于合同的规定

a.合同的成立

民法典:必须经过要约和承诺,没有承诺就没有合同。

商法典:如果受要约人是商人,而其业务涉及到对他人事务的管理,那么,在其不打算接受要约时,必须做出明确的表示,否则,沉默将构成承诺。另外,商人对新的要约(延迟的承诺)保持沉默,也等同与对新要约的承诺。

德国司法实践中,商业确认书是指商人对以前的协议(常常是口头协议)用书面形式表达出来。一个商人从对方当事人那里收到这种信函后,如果认为其未反映双方的观点,就必须明确答复,否则其沉默构成对该信函本身的承诺,除非信函内容与先前缔约谈判相差甚远以致发信人不可能合理期望对方当事人接受。[

b.关于买卖的规定

民法典:买受人不负验收义务。

c.对动产善意买受人的保护

民法典:范围有限,要求买受人相信出卖人是所售货物的善意所有人。

商法典:那些知道出卖人并非所有权人,但善意相信出卖人有权代表所有权人处分物品的善意买受人,也应受到保护。

③商法典上建立了商务留置权制度,即对于债务人的到期债务金额,商人可就通过正常商业往来而占有的债务人的财产或有价证券,行使留置权。

④商法规定了商业注册。

⑤商法设立了专门的商事法院,其对商事法院就有关商事行为的诉讼案件,享有专门的管辖权。而这时民事法院没有管辖权。

⑥消费者保护。

3·在消费品市场,商法建立了消费者保护,而学者们对民法和商法界限的分析将会比直观地比较民法商法的立法上的不同更加深刻。

①立法的价值取向不同,虽然民法与商法都是私法,具有诸如诚实信用、公平、效益、平等等相同的基本价值取向,但是基于调整对象的差异,两者的价值取向还是存在较大差异。最具代表性的差异是,民法最基本的价值取向是公平,当公平与其他民法原则发生冲突的时候民法的首要任务是维护公平,而商法则不同,它以效率而不是公平为基本要求,这说明,民法和商法有不同的目的与追求[9](p.111)。

②调整对象不同。民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系,其所关注的是民事主体之间的法律地位的平等和利益的平衡;商法调整的是商主体在市场交易过程中所发生的商事关系,其所关注的是商主体的营利追求,民法调整人身关系和财产关系,而商法只调整财产关系(商事人身关系乃依附于商主体之法律人格的具有财产上内容的广义财产关系)。

③法律责任制度不同。民法一般实行过错责任原则,商法除过错责任原则外,还大量适用无过错责任原则,且其法律责任较为严格。④性质和特征不同。民法纯属私法,商法除具有私法属性外,还兼具公法属性,民法一般属于国内法,具有固有法属性,不具有国际性,商法则具有国际趋同性,而且广义的商法除国内商法还有国际商法的存在。

⑤主体范围不同。民事主体具有适用主体广泛性的特点,可以适用于一切社会公众,商法则适用于主体限定性的特点,仅适用于商主体。当某一主体经过办理相关手续成为或成立商主体后,因其营利性营业行为的要求,其法律关系已不能为民法所完全调整;相反,由于商法乃基于商主体及商行为的特性而制定,因而也不能调整一般民事主体发生的法律关系。[8](p.112)由此可见,民法与商法虽然存在相互影响,相互渗透的现象,但两者之间依然存在着相当大的不同。

四、结束语

讨论民法商法化的目的有二:一是为了说明在民法和商法共存的岁月里,商法一直对民法施加着巨大的影响,这种影响在最近的一百年内体现得更加明显。民法商法化的现象使我们深思,让我们不得不考虑修正传统民法的观念和制度,适应商法化的需要。另一方面,也许在现在看更重要的是,民法商法化被作为民商合一论者自认为有力的武器,在他们看来,民法商法化是民法能够包容商法的一个证明,这样,民法和商法的边界日益模糊,民法将吞并商法,商法最终将被统一于一个已经商法化的大民法中,此时,探究民法商法化的最大意义就在于说明商法并没有被民法吸收,它还有太多独立性,而这种独立性将推动社会经济的发展。

参考文献

[2]伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方,等,译.北京:中国大百科全书出版社,1993.

[3]郑玉波.民法总则[M].台湾:三民书局,1995.

[4]尹彦久.论民法商事化与商法民事化[J].法制与社会发展,1996,(1).

[5]崔建远,等.中国房地产法研究[M].北京:中国法制出版社,1995.

[6]马俊驹,梅夏英.论物权法的发展与我国物权法体系的完善[J].武汉大学学报,1996,(2).

[7]马俊驹.现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构想[J].法律科学,1998,(3).

[8]范健,等.商法论[M].北京:高等教育出版社,2003.

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