隐名代理比较研究思维导图

凉笙微凉

2023-02-23

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隐名代理

民法

代理

复代理

摘要：本文对隐名代理进行了细致的比较研究：先介绍了两大法系关于隐名代理的不同法律规制，在此基础上探讨了其不同的法理基础；又介绍了国际公约对隐名代理的规定，反映了当前国际立法的趋势；接着对我国的间接代理立法现状及其弊端进行了分析论证；最后水到渠成地提出了笔者的观点：在大胆借鉴英美法系隐名代理制度的同时，较好地保持我国民法体系的完整。

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思维导图大纲

一、两大法系关于隐名代理的不同法律规制。

根据不同的标准，可对代理进行不同的分类。大陆法系按照代理行为的法律后果由谁直接承受为标准，将代理分为直接代理和间接代理；而英美法系以代理人是否披露被代理人为尺度，将代理分为显名代理和隐名代理。可以说，在功能上，大陆法系的间接代理与英美法系的隐名代理很相似，但它们的划分标准却是截然不同的。

1.大陆法系的间接代理制度。

其实，大陆法系早就注意到了这一问题，并经过长期实践，设计了行纪制度，以对这一法律漏洞进行调整。在行纪制度中，行纪人以自己的名义进行各种市场活动，其活动的法律效果间接地归属于委托人。有的学者认为行纪就是英美法系所谓的隐名代理，既然有了行纪制度，就没有必要再规定间接代理，以免重复之嫌。我认为此观点有待商榷。行纪是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人向其支付报酬的制度。行纪人对其与第三人订立的合同直接享有权利、承担义务。而间接代理（Indirekte mittelbare stellreretung）者，指代理人以自己之名义，为本人之计算，为意思表示或受意思表示，而以效果移转于本人之代理也。「2」依笔者之见，行纪和间接代理在法律构成和运行机理方面存在着以下差异：①受托方的称谓及资格不同。在行纪关系中，受托方称行纪人，且行纪人只限于“经批准经营信托业务的法人，如信托商店、寄售商店、贸易货栈、生产资料服务公司、日用品调剂商店等”。「3」可见，大陆法系对行纪人的资格有着很严格的规定，只有经批准取得法人资格的组织才能从事行纪活动。而间接代理的受托方称代理人，既包括行纪人，也包括不具有行纪身份的人，其主体范围远远大于行纪。②行纪行为是有偿的，而且行纪人具有盈利的目的；而间接代理既可以是有偿的，也可以是无偿的，因此有关间接代理的一些重要原则，如优势责任原则不能适用于行纪关系。③行纪人须承担特殊的义务，如德、日、法等国家的商法都规定行纪人负有如下义务：遵照委托人的指示行事；应以普通商人的注意做好交易；应尽心尽力保管好寄托的商品；应将行纪交易行为所收取的商品交付委托人。而对间接代理人却没有这些特殊义务的要求。由此可见，在大陆法系由于行纪的“专门职业化和营利性质”，而导致了其适用面的狭窄，对许多新出现的民商事关系无力调整，这一法律空白急需能与英美法系的隐名代理相媲美的间接代理制度去填补。

2.英美法系的隐名代理制度。

隐名代理是英美法系特有的概念。然而何谓隐名代理？现学术界有如下的观点：第一种观点认为：隐名代理是指“代理人签订合同时，公开一种代理关系的存在，承认自己的代理人地位，但不实际向第三人公开被代理人的姓名，该合同视为被代理人与第三人的合同，由被代理人承担合同后果”。「4」第二种观点认为：“隐名代理者，代理人所为之意思表示，纵未明示为本人为之，直接对于本人发生效力之代理也”。「5」第三种观点认为：“所谓隐名代理，是指代理人有代理权，但不明示自己代理人身份或者仅以自己名义实施法律行为的代理”。「6」第四种观点认为：“隐名代理是代理人有代理权，但不向第三人公开自己的代理人身份，而是以自己的名义为民事行为，该行为的后果由被代理人直接承担”。「7」第五种观点认为：“隐名代理，是不明示被代理人并且不以其名义实施的代理”。「8」上述观点均从两个角度对隐名代理进行界定：①是否表明自己的代理人身份；②代理行为的法律效果归属。第一种观点认为应揭示自己的代理人身份；第二、三、四、五种观点则认为无须表明自己是代理人。第一、二、四种观点认为代理行为的法律效果直接由被代理人承担，第三、五种观点未明确说明法律效果的归属问题，但从字里行间推断，其作者似是认为法律效果应由被代理人承担。这些观点从某些方面来看都有一定道理，但又不免失之片面。

然而如果代理人既没有揭示自己的代理人身份，又没有披露被代理人的姓名，则代理行为的法律效果应直接归属于代理人，这是因为他在同第三人订约时根本没披露代理关系的存在，从而事实上把自己置于合同当事人的地位上。但根据英美法系的规定，未被披露的本人有介入权（right of intervention），亦即被代理人在一定条件下可参与、干涉代理人与第三人所为之交易，进而为权利请求或接受权利请求。同时，为了保护第三人的合法利益，还赋予第三人选择权，第三人可根据代理人和被代理人的资信状况、偿还能力等来选择由谁承担法律义务；若无人承担，又进而选择向法院起诉谁。这样就为被代理人和第三人因未公开代理身份的代理人是当事人而可能造成的损失提供了补救的机会。这实际上是英美法系通过灵活的司法制度来解决实体法上的难题。正如英国法学家施米托夫所说：“衡平法使英国法学家们从思想上泰然接受以自己的名义但又代表他人行动的人直接创立了他人与第三人之间的契约。大陆法学家的法哲学对于法律上的所有权、衡平法上的所有权与债权没有采用三维的思想，因而只能通过二项合同结构的方法来接近商业代理的概念”。「13」

但根据英美法判例，下列三种情况不适用介入权和选择权的规定：①第三人基于信赖代理人的个人技能或支付能力而与之订约，如“格雷尔诉当斯供应公司”案； ②行使介入权或选择权与合同中的明示或默示条款相抵触，如英国法院在1887年“英国互保协会诉耐维尔”一案的判决就确认了这一原则；③在代理人是无权代理或越权代理的情况下，也不适用这一规则。

二。两大法系关于隐名代理的不同理论基础。

与大陆法系形成鲜明对比的是：英美法系的代理建立在“等同论”的基础上，其可概括为：“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”。（qui facit per alterum facit per se）英美法系信奉“代理是委托的后果”的原则，因此对委任和代理不予区分，而认为代理权直接源于本人与代理人之间的契约，于是更注重代理关系即本人与代理人之间的关系。可见，大陆法系的间接代理和英美法系的隐名代理虽然制度功能相似，但其理论基础的差异却是不言而喻的，这种差异也导致了国际立法抉择的艰难。

三。国际公约关于隐名代理的规定。

目前国际交往日益频繁，出现的问题也随之增多，经贸代理领域更是如此。国际统一司法协会针对代理问题起草了《代理统一法（草案）》、《代理合同统一法》、《国际货物销售代理公约》、《运输代理人统一公约》等国际公约。这些公约的通过，反映了代理问题国际立法的加强。《代理统一法公约》和《代理合同统一法公约》建立在大陆法系把直接代理和间接代理区别开来的基础之上，《代理统一法公约》调整的是直接代理关系，而《代理合同统一法公约》调整间接代理关系。《代理合同统一法公约》有下述两个特点：①代理人以作为佣金代理人为职业；②代理人必须从事货物买卖活动。该公约第19条规定：“假如在买卖合同中或签订合同时的种种情况中可以看出，买方或卖方的身份是佣金代理人……本人即可以向作为第三人的买方或卖方行使请求权，但该请求权须从属于第三人可以向佣金代理人提出的一切抗辩”。公约第20条又规定：“在未履行合同项下的义务的情况下，第三人有权向本人主张该买卖合同项下的利益，但本人可以向佣金代理人提出抗辩的情况除外”。

1983年通过的《国际货物销售代理公约》对隐名代理也作出了规定：①代理人在授权范围内代表委托人行事，而且第三人知道或应该知道代理人是以代理身份活动时，代理人的行为直接对代理人与第三人生效。②如果第三人不知也无从知道代理人是以代理身份行事，代理人在授权范围内代表委托人作出的行为仅对代理人有约束力，但被代理人有直接介入权。对此，公约具体规定如下： “然而，（a）若代理人没有由于第三人不履行或其他任何原因，而未履行或无法履行他对委托人所应承担的义务时，委托人可以对第三人行使代理人在代理中所取得的权利，但应受第三人对代理人提出的抗辩的限制。（b）若由于代理人未履行或无法履行他对第三人所应承担的义务，第三人可以对委托人行使他从代理人代理中所取得的权利，但应受到代理人和委托人对第三人提出的抗辩的限制”。我们可以从这些规定中看到，《公约》在规定隐名代理时虽采纳了英美法系的观点，但有一点却与之明显不同，即其规定的委托人对另一合同的直接介入权是以有违约情况出现为前提的。

通过对上述公约的介绍，我们可以发现：公约对有些问题采纳了大陆法系的观点，对另一些问题却采用了英美法系的制度，而有些问题在糅合两大法系的法律制度的同时，又对其作出必要的限制。这种作法既反映了国际立法的妥协，又加快了两大法系的融合进程，为国际交往提供了便利条件。

四。我国间接代理的立法现状及弊端。

但不容忽视的是，《暂行规定》中的许多内容又不尽如人意。如第八条：“经受托人同意，委托人可以参加对外谈判，但不得自行对外询价或进行商务谈判，不得自行就合同条款对外作任何形式的承诺”。这就使被代理人处于很被动的境地。被代理人作为权利义务的最终承受者，其自主权受到如此大的限制，而代理人却不承担其行为后果，从而造成了权责分离的局面。《暂行规定》第八条第二款又规定：“凡被代理人同意的进出口合同条款，被代理人不得由于条款本身的缺陷引起的损失向代理人要求补偿”，这一规定对代理人和被代理人的利益分配也很不平衡。因为外贸公司作为“专职”代理人，对进出口业务非常精通，而无外贸经营权的一般企业对外贸业务却不甚了解，它们本来可以利用外贸公司的业务优势来保护自己的合法权益。而《暂行规定》却把因合同条款的缺陷而引起的损失统归于被代理人，这无疑使外贸公司在无任何压力和动力的情况下，怠于对合同条款的审查，浪费了其业务精通的优势，而无外贸经营权的企业通过外贸公司来进行交易以保护自己合法利益的目的也就难以达到。鉴于我国外贸代理制的诸如此类的种种纰露，我认为应全面完善我国的间接代理制度。

五。关于借鉴隐名代理制度的立法建议。

（一）在将要制定的民法典总则中规定代理的一般原则，并且放弃严格的显名主义，对代理概念作广义界定，为层次较低的法律、法规规定间接代理留下法律空间。

（二）修改《对外贸易法》、《暂行规定》中关于外贸代理的规定，把英美法系隐名代理的合理成分注入我国已有的间接代理，并作出如下规制：若代理人表明了自己的代理身份，但未披露被代理人的姓名，则法律效果直接归属于被代理人；若代理人未披露自己的代理身份，则法律效果先由代理人承担，再由代理人转给被代理人，但被代理人有介入权，第三人有选择权。为了防止代理人截留利益或转嫁损害，使代理人承担竞业禁止的义务和举证义务。

综上所述，我们是否对一种法律制度作出规定是对各种现实利益进行综合平衡的结果。每一次选择，都会遇到“体系化与现实的需要”、“安全与效率”这样的矛盾，而我们也总是力图寻找最佳的立足点与结合点，以便对各种需要作出积极的回应。为了达到这一目的，我认为我们在大胆引入英美法系隐名代理制度的合理因素时，也要注意法律体系的协调与整合；唯有如此，才能使我国的法治建设进入良性运行的状态。

注释：

「1」张俊浩主编《民法学原理》，第258页中国政法大学出版社。1997年版。

「2」朱立南《推广代理制：先挖渠后放水》，载《国际贸易》1997年第2期。

「3」法学研究编辑部《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社，1990.6。

「4」王莹、张冬《代理、外贸代理及其他问题的一点思考》，《中国法学》1997年第1期。

「5」胡长清《中国民法总论》第97页，中国政法大学出版社，1997年版。

「6」李开国《民法基本问题研究》第233页，法律出版社， 1997年版。

「7」佟柔《中国民法学。民法总则》第264页，中国人民公安大学出版社， 1990年版。

「8」张俊浩《民法学原理》第263页，中国政法大学出版社， 1997年版。

「9」何美欢《香港代理法》上册，第305页，法律出版社，1992年版。

「10」何美欢《香港代理法》上册，第257页，法律出版社，1992年版。

「11」何美欢《香港代理法》上册，第268页，法律出版社，1992年版。