一般认为，在害及本人利益的表见代理中，由于无权代理人擅自以本人的名义为民事行为，造成本人损害，如果善意相对人未撤销其行为，而主张表见代理的，本人在承担表见代理的法律效果后，获得向无权代理人追偿的权利。这在民事责任中属于一般侵权责任，适用我国民法通则第一百一十七条的规定。如果对于本人的损失，无权代理人与本人都有过错，则按双方过错的性质和程度分担损失。
但当前越来越多的表见代理案例表明，无权代理人借代理之名行侵占财物之实的情形屡见不鲜。在本人依表见代理向善意相对人为给付后，再按照侵权之债向无权代理人主张权利时，无权代理人往往已将以本人名义从善意相对人处取得的财物挥霍一空，从而没有偿还能力，本人因此蒙受损失。表见代理制度对本人不利的一面由此可见一斑。法律设立表见代理制度，虽多少于本人有所不利，但可以维护交易安全，也有利于代理制度的实行。对于表见代理制度，我们在司法实践中，应结合其他法律制度加以完善，尽可能趋利避害，最大限度地实现公平正义。在构成表见代理的无权代理行为中，无权代理人恶意借代理之名行侵占财物之实，如果善意相对人坚持主张按表见代理处理，本人承担民事责任后，对于无权代理人，其行为符合我国刑法第二百七十条关于侵占罪的构成要件的，本人作为受害人，可以根据我国刑事诉讼法第一百七十条的规定，以侵占罪向法院提起刑事自诉，并可提起附带民事诉讼。
侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。无权代理人恶意借代理之名行侵占财物之实的行为完全符合侵占罪的构成要件。首先，从主体要件看，侵占罪属于身份犯，其犯罪主体必须是他人财物的代为保管者或占有者。表见代理中无权代理人以本人名义向相对人为意思表示，或者受领相对人的意思表示，为本人实施民事行为，其效力直接及于本人。如果无权代理人依表见代理行为从相对人处获取财物，无权代理人对该财物不是所有者而是代为保管者或暂时占有者，符合侵占罪主体要件。其次，从客观要件看，侵占罪在客观方面表现为将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。这里的“他人”不限于公民个人。代为保管的原因包括代理等民事行为所导致的对他人财物的合法持有。无权代理人不按法律关于代理行为的规定将代为保管的数额较大的财物交与本人，而非法占为己有，符合本罪的客观要件。第三，从主观要件看，表现为故意，即明知是代为保管的他人财物而非法占为己有。无权代理人恶意借代理之名行侵占财物之实，主观方面表现为非法占有他人财物的故意，符合本罪主观要件。此外，由于侵占罪适用告诉的才处理，故将无权代理人恶意借代理之名行侵占财物之实的行为作为侵占罪处理，亦不违反刑法谦抑性的精神，诉讼是否启动取决于本人的意愿，这对衡平表见代理中本人的利益也是公平的。
假设本案相对人华某在与无权代理人徐某交易前，尽了一般交易人的注意义务，查看的是营业执照副本原件，徐某的行为构成表见代理，那么在华某向家天下公司提起民事诉讼时，家天下公司应作为表见代理中的本人承担表见代理行为的法律效果。因为本案中，徐某与华某及蔡某之间分别存在合同关系，而与家天下公司的合作协议已经届满，如果认定徐某的行为构成合同诈骗罪，犯罪行为的受害人只能是华某或蔡某，在假设华某作为善意相对人与无权代理人徐某的行为构成表见代理的情况下，该同一行为不可能再同时构成合同诈骗罪。
如上所述，如果法院依本人所请，对无权代理人以侵占罪定罪量刑，同时又认定其无权代理行为构成表见代理，是否会自相矛盾。该疑问实际上是混淆了无权代理人与本人及善意相对人三者之间的关系、对无权代理人先后实施的两个行为未作区分所致。无权代理人以代理为名行侵占之实的行为，实际上是把表见代理情形下应当归属本人的、由无权代理人以本人名义从善意相对人处获得的财物据为己有，拒不交与本人，该行为由无权代理人实施，侵害对象是应属本人的合法财物，行为的受害人为本人，且该行为发生在表见代理之后，与表见代理行为并非同一行为，既为两个行为，分属两种不同性质，便不足为怪。所以，在无权代理人的行为构成表见代理的情况下，同时认定无权代理人侵占本人财物的行为构成犯罪，并不矛盾。
而在本案中，由于徐某的行为本不构成表见代理，事后又未获得家天下公司的追认，华某的损失自应由行为人徐某承担，与家天下公司无涉。在华某提起的民事诉讼中，法院最终驳回华某的起诉是正确的。
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颜智有理
