1 《合同法》第 73条规定 ：“因债务人怠于行使其到期债权 ，对债权人造成损害的 ，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权 ，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用 ，由债务人负担。”确立了我国民法上的债权人代位权制度 ，与我国原来的相关规定比较 ，无疑前进了很多。 1 992年最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法 >若干问题的意见》(以下简称《意见》)第 30 0条规定 ：“被执行人不能清偿债务 ，但对第三人享有到期债权的 ，人民法院可依申请执行人的申请 ，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的 ，人民法院可以强制执行。”与《合同法》第 73条相比 ，《意见》第 30 0条明确规定债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的 ，但其适用于诉讼已终结 (或者仲裁裁决已经作出 )并已进入强制执行程序的情形。其次 ，依《意见》第 30 0条 ，对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人清偿 ，而并非将第三人交付的财产加入债务人的总财产 ，向全体债权人清偿。再次 ，在具体的适用上 ，由于《合同法》第 73条是以第三债务人为被告 ，而《意见》第 30 0条则是以债务人为被告 ，两个诉讼并不一样 ，效果也有差异。总之 ，《意见》第 30 0条的规定与民法上的代位权制度在性质、行使方法以及行使效果等并不相同。我们认为 ，从保护债权人利益角度出发 ，《合同法》第 73条规定的债权人代位权制度与最高人民法院《意见》第 30 0条可以并存 ，具体的优劣可由债权人依具体案情判断 ，选择有利者适用。
2 《合同法》第 73条第 1款明确将债权人代位权的标的限定于债权 ，且须为“到期债权” ，于是便产生了两个问题 ：一是未到期的债权能否成为债权人代位权的标的 ?二是债务人的其他权利应否成为债权人代位权的标的 ?
对于第一个问题 ，如果债务人的债权未到期 ，则第三债务人可以此为由而拒绝提前给付 ，债权人当然无法行使代位权。但在第三债务人破产场合 ，由于破产宣告时未到期的债权 ，视为已到期债权 (《企业破产法 (试行 )》第 31条 ) ，债权人当然可以代位申报加入破产债权。
对于第二个问题 ，从比较法来看 ，《法国民法典》第 1 1 66条规定 ，债权人得行使债务人的一切权利和诉权。日本和我国台湾地区的立法和理论 ，可代位行使的权利 ，也很广泛 ，除了债权之外 ，还包括物权及物上请求权 ;除了请求权之外 ，还包括形成权 (如合同的解除权、撤销权 ) ，甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的 ;并且不仅限于私法上的权利 ，甚至包括一些公法上的权利 ，内容非常广泛。对于上述内容我国《合同法》第73条应予调整而未作规定 ，构成法律漏洞 ，对此我们认为可以通过目的性扩张予以填补。债权人代位权的客体除债权之外 ，还应包括 ：(1 )物权及物上请求权。如所有物权返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等 ; (2 )形成权。合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权 ; (3)债权人代位权和撤销权。如果债权人本人作为第三人的债权人享有代位权或撤销权 ，但怠于行使该权利 ，从而危及其债权人的债权实现时 ，同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的标的 ，债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权或撤销权。 (4)诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。
可代位行使的权利必须是非专属于债务人自身的权利 ，以下四项权利为专属于债务人自身的权利 ，不得由债权人代位行使 ：(1 )非财产性权利。例如 ，监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响 ，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志 ，他人不得代位行使。 (2 )主要为保护权利人无形利益的财产权。例如 ，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等 ，这些权利虽为财产利益而产生的权利 ，但其行使与否以及行使的范围 ，即如何使之具体化 ，应依权利人本人的主观判断而定 ，他人自不得代位行使。 (3)不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等。这些权利的成立与存续 ，与权利人人身具有密切联系 ，因而不得由他人代位行使。 (4)不得扣押的权利。例如 ，养老金、救济金、抚恤金等。
3本来 ，只在债务对其财产拥有排他的管理处分权 ，债权人代位权的行使 ，对于债务人财产管理的自由而言 ，是一种外部的干涉 ，这种行为必须具有正当的理由。理论上通说是以有无保全债权的必要为标准 ，亦即债务人责任财产的减少使债权无法获得清偿 ，这就是所谓的“债务人无资力要件”说。近来 ，对于上述传统的“无资力要件说”提出了反对意见 ，出现了“无资力要件废除说” ，并赢得了普遍的认同。比如 ，对于“保存行为” ，如果严格采用“无资力要件” ，则未免过于严苛了。《合同法》第 73条第 1款并没有行使到期债权 ，是指应行使并且能行使而不行使其债权。所谓“对债权人造成损害” ，其内涵当然并不局限于债务人无资力这一情形 ，而是包括一切使债权人债权不能依其内容获得满足之危险的情形。具体说来 ，在不特定债权及金钱债权场合 ，应以债务人是否陷于无资力为判断标准 ;而在特定债权及其他与债务人资力无关的债权的情况下 ，则以有必要保全债权为必要条件。
4 债权人行使代位权后 ，债务人是否能够任意处分自己的权利 ，值得探讨。在日本判例上 ，债务人在接到债权人行使代位权的通知以后 ，便不能够再从事处分以妨碍债权人之代位行使 ，而且 ，债务人也不能够再以另一诉讼请求清偿其债权 ;但是 ，他却可以请求债权人返还超过债权额的部分。① 我们认为这种做法值得借鉴 ，因为如果对于债务人的处分权不加以限制 ，那么债务人任意处分其财产势必使债权人代位权利制度的目的落空。
5 依传统的债权人代位法理 ，行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产 ，然后再依债之清偿的规则清偿债权人债权。这一规则我们可以称之“入库规则”。学者起草的《合同法》(建议草案 )第 72条条 3款规定 ：“代位权行使的效果归于债务人。”《合同法》草案第四稿 )第 50条第 2款也曾规定这一规则 ，即“行使代位权取得的财产 ，归债务人后再清偿债权。”然而这一规则也有一个问题 ，即对债权人行使代位权的激励不足 ，详言之 ，债权人辛辛苦苦行使代位取得的成果 ，却由其他的债权人“搭便车”平等受偿 ，因而该债权人行使代位权的动机就会打上某种程度的折扣。 1 997年 5月全国人大常委会法律工作委员会印发《合同法 (征求意见稿 )》 ，关于代位权就有意见认为 ，“行使代位权取得的财产 ，归债务人后再清偿债权”的规定不切实际 ，建议修改为“扣除债权人的债权份额后再归债务人”。② 从《合同法》第 73条规定中 ，无从看出对“入库规则”的采用 ，那么在实际操作上应作如何解释呢 ?我们认为 ，虽然法律在字面上没有直接反映出来“入库规则” ，但从立法过程中的诸多草案上一直认为有这一规则 ;债权人行使的是“代位权” ，虽然是以自己的名义 ，但代位权本身与代位权的客体毕竟不是一回事 ，代位权的客体是归属于债务人的 ，故其结果也应归属于债务人。总之 ，债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权 ，却并非是自己债权的直接满足 ，而是一种对全体债权人的共同担保的制度、是保全债务人责任财产的制度 (即共同担保的保全 ) ，债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全。”③ 由于债权人代位行使的权利归属于债务人 ，其结果自然直接归属于债务人 ，成为对全体债权人的共同担保 ，代位债权人并不因代位而取得优先受偿权 ，只不过是与其他的债权人平等受偿。这是债权人代位权制度本来的趣旨 ，有的学者进而将此概括为债权人代位权的强制执行准备功能。
6 从逻辑上说来 ，第三债务人所为给付应该由债务人受领 ，因为该给付结果归属于债务人。如果债务人拒绝受领或者滥施处分 ，那么应该采取什么对策呢 ?一种做法是债权人可以通过行使债权人撤销权来补救。然而这种做法亦有不足之处 ，比如有时债务人处分其财产损害债权的情事并不为债权人所知 ，这样仍可能使债权人的债权得不到满足。有鉴于此 ，我们也曾考虑过让债权人不妨借助于民事诉讼法上的财产保全制度 ，特别是先诉保全制度 ，将行使代位权所得结果固定下来。这样处理固然可以 ，只是这种做法成本过高。那么有没有其他的方法呢 ?我们认为 ，从价值判断上来说 ，一如前文所述 ，债务人的处分权应该受到限制。由于债务人拒绝受领将使保全目的落空 ，日本判例、通说上对代位债权人认不代债务人受领给付的要限。清偿的效果虽然归属于债务人 ，对于行使代位权的债权人却赋予了清偿受领的权限。而且 ，代位债权人不仅于债务人不予受领清偿之场合 ，即使是在一般情形下 ，也可请求第三人直接向自己交付标的物。④ 我们认为这种做法避免节外生枝 ，简化了环节 ，同时也有利于提高债权人行使代位权的积极性 ，值得借鉴。债权人代位受领后 ，由于清偿的效果归属于债务人 ，代位债权人负有返还所受领标的物的义务 ，对此标的物 ，其他的债权人也可以申请执行以实现其债权。不过 ，如果代位受领的标的物与被保全债权的标的物种类相同 ，发生抵销适状 ，则可以由代位债权人主张适用抵销的规定 (《合同法》第 99条 ) ，进而实现了事实上类似于优先受偿的效果。对此 ，有的学者称为债权人代位权制度本来的趣旨 (为全体债权人的一般财产的保全 )与现实机能(代位债权人的优先的利益享受 )的悖离。⑤ 另外由于现实中被保全的债权与被代位行使的权利为金钱债权的情形很多 ，有的学者甚至于此认为债权人代位权以共同担保保全为目的之制度趣旨最终沦为了空谈。⑥ 我们认为 ，承认代位债权人代位权以共同担保保全为合理性 ，一方面对于债权人代位权制度中的“免费搭车”问题有所抑制 ，另一方面可以鼓励债权人积极行使代位权。上述“入库规则”及“共同担保的保全”之制度趣旨 ，实为逻辑推演的结果 ，然而 ，生活并非因为逻辑 ，逻辑却是因为生活 ;在权利保护问题上 ，应该受到保护的向来是积极行使权利的人 ，而不是懒惰者 ，代位债权人最先“火中取栗” ，纵没有与他人分享 ，亦不悖于公道。法律规范的价值是通过实际运用、解决实际问题体现出来的 ，如果《合同法》的规定不能够激励债权人积极行使代位权 ，那么债权人更多的则会转向最高人民法院《意见》第 30 0条 ，《合同法》关于代位权的规定便只能够停留在纸面上 ，成为立法者追求法律体系完美的道具。
在没有抵销场合 ，应该由代位债权人与其他债权人平等受偿。这种场合 ，债权平等固然是一项原则 ，但同时也存在着一个实际履行顺序的问题 ，如果依债务人任意履行而向代位债权人清偿 ，或者其他债权人如果没有及时主张债权 ，通常代位债权人就会获得满足、实现债权 ，对此 ，其他债权人自不得提出异议 ;惟于债务人被宣告破产场合 ，债权平等原则凸显出来 ，应由全体债权人按比例受偿。
《合同法》第 73条关于债权人代位权规定的一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的“三角债”问题 ，但该规定最终能否实现这一立法目的 ，有赖于对它作正确的解释和适用 ，需要吸收国外判例学说的先进经验 ，并借助我们的司法实践以充实法律生命。
注释：
①参见[日]北川善太郎：《债权总论》，有斐阁1993年版，第183页。
②参见孙礼海主编：《<中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版 ，第84页。
③参见[日]奥田昌道：《债权总论》(上)，筑摩书房1982年版 ，第250页。
④参见[日]山田卓生等：《分析与展开。民法∏》，弘文堂1998年第3版，第45页：[日]潮见佳男 ：《债权总论》，信山社1994年版，第339页。也有台湾学者对此做法持否定意见，参见张龙文：《民法债权实务研究》，汉林出版社1977年版，第8页。
⑤参见[日]山田卓生等：《分析与展开。民法∏》，第45页。
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