我国债权人代位权制度之不足与建议思维导图

橘味猫

2023-02-20

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我国债权人代位权制度之不足与建议

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思维导图大纲

(一)行使代位权的主体过窄。

由于《民法通则》未对债权人的代位权作出规定，目前仅在《合同法》73条有规定。严格而言，只有合同之债的债权人才有权行使代位权，而侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等的债权人则被排除在代位权主体之外。这样，有悖于债权人代位权的宗旨。本文建议在今后的债法中扩大代位权主体的范围，即凡债务人怠于行使对第三人的权利，以致影响债权人权利的实现时，不论该债发生的根据是否为合同，债权人均可行使代位权。

(二)我国现行《合同法》对可代位的权利仅限于债务人的债权的规定过窄，不利于保护债权人的权利。文中第一部分已作了论述，在此略去。

(三)由于立法过于原则，致使债权人代位权之真正行使存在相当难度，建议立法予以完善。

1、如何认定“债务人怠于行使其权利”?

债务人行使其权利有多种，例如催要、协商、仲裁、诉讼等。如果债务人在代位权诉讼中向债权人提出自己曾多次向次债务人催要的抗辩，法庭是否就应认定债务人积极行使了权利而驳回债权人的诉讼请求呢?这样作显然会给债务人规避代位权之法律提供极大的可能，对债权人极为不利。对此，最高法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》(法释[99]19号)第13条规定，债务人不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有具有金钱给付内容的到期债权即可认定其怠于行使其权利。本文认为，还应明确规定上述债务人的诉讼或仲裁行为应发生在债权人提起代位权诉讼之前。

2、如何认定“债务人怠于行使权利，对债权人造成损害”?

只有债务人怠于行使权利并因此而导致债权人的债权无法实现时，债权人方可行使代位权。然而，对此如何认定呢?依照“谁主张、谁举证”的原则，该举证责任应由债权人来承担。如果债权人不能证明债务人怠于行使权利导致债权人的债权无法实现则要面临败诉的结局。例如，甲公司欠乙公司50万元，而丙公司又欠甲公司60万元，两债均至清偿期。乙公司若要主张代位权，必须证明60万元不还即导致50万无法法清偿的因果关系。否则，乙公司将面临败诉。这对债权人十分不利。本文建议在债权人代位权制度上采用举证责任倒置原则，由债务人或债务人的债务人即次债务人承担相应的举证责任。如果其不能证明“怠于行使权利不会影响债权人权利的实现”的话，那么，法庭当然认定“债务人怠于行使权利影响债权人权利的实现”。

3、代位权诉讼的法院管辖问题。

分析(99)法释19号第14—21条规定可知，受理代位权案件之法院为次债务人即债务人之债务人所在地法院。笔者认为不妥，应以债务人所在地为宜。因为被代位人为债务人而非次债务人，债权人与次债务人之间以前并不存在直接的法律关系。由债务人住所地法院管辖有以下便利：由于债权人与债务人之间存在直接的法律关系，便于债权人明确管辖之法院;若债权人代位权成立，次债务人应满足债权人的债权;若债权人代位权不成立，而债权人与债务人之债成立，则便于法院审理债权人与债务人之债务纠纷。

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