保证合同、抵押合同是否具有强制执行效力引质疑。在贷款业务中,银行作为债权人为保障债权的实现,通常会以签订担保合同方式来设定担保,即保证担保和抵押担保。《担保法》第6条规定,担保法中所指的保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按约定履行债务或承担责任的行为。依据此规定,保证人并不是直接有对价给付义务的债务人,保证合同也不是直接有对价给付义务的债权文书。因此即使公证机关对保证合同赋予了强制执行效力,但因保证合同本身并非《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定的债权文书。因此,保证合同不能被赋予强制的执行效力。
根据《物权法》第179条规定,为担保债务的履行,债务人或第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或发生当事人不按约定实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。由此可知,依据抵押合同设定的抵押权是一种物权,债权人的优先受偿权也不是具有直接给付内容的债权,那么抵押合同也不是上述法律规定的债权文书,即抵押合同也不能被赋予强制的执行效力。
未将担保协议纳入有强制执行效力的法律文书的风险。根据某行的质押股权案,最高人民法院下发了《最高人民法院执行工作办公室关于某银行海南省分行质押股权异议案的复函》(以下简称《复函》),规定公证机关能够证明有强制执行效力的法律文书范围仅限于追偿债款、物品的文书。此后的相关司法解释虽在一定程度上扩大了公证管辖的范围,但仍未将担保协议纳 入其中。该《复函》虽不具备普遍的法律效力,但从司法实践来看,对各地方法院仍具有普遍的指导意义和规范作用。例如:2005年包头市中级人民法院就依据该《复函》的精神,对申请人依据公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,申请强制执行保证人和第三人提供担保抵押物的案件一律不予受理,已经受理的裁定不予执行的决定。
具有强制执行效力的公证债权文书不具有可诉性的风险。当前,银行在开展贷款业务时,往往需要借款人提供抵押担保或保证担保,并要求其到公证机关办理公证。对借款合同设有抵押合同或保证合同的,如果债务人表明愿意接受强制执行的,其担保合同本应赋有强制执行的效力。但根据最高院《复函》的规定,法院在审理时往往会因其不符合法律本意而不予批准执行。
此外,根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》(以下简称《批复》)规定,经公证的以给付为内容,并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,依法具有强制执行效力但不再具有可诉性。因此,当债权人或债务人对该债权文书的内容有争议,继而选择向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。除非是公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可就争议内容向人民法院提起民事诉讼。该《批复》明确规定了依法赋予强制执行效力的公证债权文书不具有可诉性,除非存在公证债权文书确有错误,并经人民法院裁定不予执行的情况发生。