利用法律武器如何追回工程欠款思维导图

清风浅

2023-02-19

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利用法律武器如何追回工程欠款

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思维导图大纲

一、充分利用《解释》约定工程价款。

法律的规范作用包括指引与预测，指引作用是指通过规定法律上权利、义务和责任来指导人的行为，预测作用是使人预先知晓他人将如何行动和国家机关将作出什么裁决。《解释》在定纷止争之余，诸多条款可以指引当事人约定工程价款，如能充分利用实属明智之举。

1、对工程垫资可以明确约定。

长期以来，工程垫资是否有效一直存在不同认识。以国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》为标志，国家明令禁止垫资。但为规避法律，当事人往往采取黑白合同、借款合同、质量保证金、低比例进度付款等形式隐蔽垫资，垫资已经演化为公开秘密。基于垫资是国际惯例，以及《通知》是部颁规章，不能成为认定垫资无效的法律依据等理由，《解释》为垫资松绑。第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”。故当事人约定垫资不必隐蔽含糊，可以正大光明。但是，是否垫资施工，承包人应当认真权衡自身融资能力和清欠能力，否则如牛入烂泥，不能自拔。另外，垫资施工时，承包人要在不高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的基础上约定垫资利息。如果对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，法院不予支持。

2、明确约定计价方式。

计价方式是施工合同必备条款之一。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，我国目前计价方式有两种：定额计价法和工程量清单计价法。前者又称工料单价法，其显著特点是“套”定额，是计划经济的产物;后者又称综合单价法，承包人根据工程量清单自主报价，是国际上通行的与市场经济相适应的计价方式。为解决当事人在计价方式上的争议，《解释》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”据此可知：1、当事人可以自由约定计价方式，定额标准是任意性规范，当事人可约定外省定额，可适用作废定额，可以采用低于承包人资质类别与等级的定额标准;2、工程量清单计价法是与市场经济相适应的计价标准，由承包人自主报价，故承包人应当尽快建立自己定额，如果继续采用国家定额将迷失方向，陷入亏损;3、承包人应当根据昔日经验充分预计工程量清单所列工程那些部分将有大幅增减，从而采取相应报价策略;4、如果对工程量增加部分和质量提高部分的计价方式约定不明且不能协商一致的，将采用建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

3、约定固定价的可调条件。

合同价款可以采用以下方式约定：(一)固定价，合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整;(二)可调价，合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整;(三)成本加酬金。采用工程款清单报价必然要订立固定价合同。固定价分为总价固定和单价固定，前者是一口价，施工单价和工程量均不可调整;后者是半闭口价，单价固定，工程款随工程量据实调整。但在合同履行过程中，固定价的合同条件可能会发生重大变化，继续采用固定价将显失公平。一方要求通过鉴定、评估重新确定价款，另方主张按照固定价结算，双方发生纠纷。《解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”理由是：固定价合同是双方协商一致的产物，应当尊重当事人合意如果鉴定则意味着可以不按照合同约定结算价款;尽管按照固定价将发生利益偏颇，但是固定价起着风险分配作用，价款在合同约定的风险范围内不可调整。为平衡利益、降低风险，承包人在订立合同时要根据施工图，结合以往经验认真分析施工图与竣工图之间的差别，理性判断所报固定价的市场风险;要在合同中约定固定价的可调条件，比如将工程量增减10%或市场价格涨跌8%约定为可调条件。

4、将“逾期不予答复视为认可”条款订入合同。

5、明确约定应付工程款时间和欠款利息计付标准。

工程款包括预付款、进度款、结算款和包修金。施工合同应当明确约定每一笔款的付款时间，其法律意义在于发包人逾期付款则构成违约，应当承担继续履行、支付违约金、赔偿损失等违约责任。利息属于法定孳息，应当从拖欠工程价款之日计付。计息始期和利息标准属于当事人自由约定事项，法官尊重当事人合意。为解决对利息没有约定或者约定不明的争议，《解释》第17、18条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日;建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。承包人万不可忽视利息条款，以拖欠1000万工程款以日万分之三计息为例，一年利息可达百万，如此巨大款项可以有力弥补损失。另外，承包人垫资施工时，还应当明确约定垫资利息，否则法院对其利息请求不予支持。

二、强化施工管理，为获取工程款奠定基础。

承包人欲获取工程款，必须交付符合约定的建设工程。工程不符合约定，不仅工程款难以收回，而且要承担违约责任。故承包人必须严格履行合同，强化施工管理，为实现盈利目的奠定坚实基础。尽管《解释》是为施工合同纠纷提供裁判依据，但诸多条款亦为施工管理指明了方向。

1、重视签证，固定证据。

签证是施工合同履行中，双方对施工进度、设计变更、工期延长、造价调整等事实意思一致而达成的协议。签证是施工中的常规行为，凡是发生开工延期、设计变更、价款调整等情形，承包人应当及时提交发包人签证。凭借签证，可以要求发包人延长工期、增加价款或赔偿损失，故承包人必须高度重视签证工作。《解释》第19条规定了工程量签证以及未签证情况下工程量的计算依据：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。将该条款精神适用于其它应当签证的情形，可以得出如下结论：承包人主张工程量增加、价款调整等事实，应当承担举证责任，签证单是最理想证据;签证未获通过，应当通过会议纪要、补充协议、备忘录、书信函件、通知资料等书证固定证据。

2、审时度势，解除合同。

合同解除指合同有效成立后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。合同解除后当事人将承担终止履行、恢复原状、赔偿损失等法律后果。《合同法》94条规定了五种可以解除合同的法定情形，《解释》对《合同法》94条的解除条件具体化。第8条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”第9条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(三)不履行合同约定的协助义务的。”但是施工合同投资大、周期长，合同解除后，承包人面临退货、承担违约责任和盈利无望等不利后果，发包人则面临如何衔接工程等棘手问题，故当事人慎用解除权。当然，既然法律赋予当事人这一武器，在对方严重违约致使合同目的不能实现时，只能选择解除合同以降低损失。

三、工程质量状况直接决定价款的得丧变更。

承包人以欠款为由提起诉讼，发包人则以质量不合约定为由反驳或提起反诉。交付符合约定的建筑工程是承包人获取工程款的前提，处理欠款纠纷之前必须先解决质量争议，故质量状况直接决定工程价款的得丧变更。为解决当事人对工程质量的争议，《解释》确立了以下规则：

1、承包人拒绝修复，发包人可以请求减少价款。

《建筑法》58条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责”，故承包人是工程质量的首要责任主体。根据《合同法》281条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”当工程质量不符合约定，承包人负有无偿修复、返工之义务。但对于是否存在对质量问题，有时双方意见分歧，难以达成一致。承包人认为工程合格拒绝修复，发包人应该如何应对?因诉讼旷日持久，拖到判决生效时再修复将得不偿失，故发包人可以委托他人代为修复以及时减少损失。《解释》11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”减少的工程款就是实际支出的修复费用，包括对原不合格工程拆除费用和修复所需的建筑材料、机械设备、人工工资等费用，对该费用达不成一致的，可以进行鉴定。承包人承担修复义务后，如果逾期交工的，还应当依据《合同法》281条承担违约责任。故产生质量争议时，承包人要冷静分析质量问题原因何在，确属自身原因要及时整改修复，防止“赔了夫人又折兵。”

2、发包人原因造成造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任。

为保证工程质量，《建筑法》、《合同法》、《建筑工程质量管理条例》规定了发包人在质量方面的义务与责任，因其过错行为造成质量缺陷的，应当承担相应责任。《解释》第12条第1款规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：1、提供的设计有缺陷;2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;3、直接指定分包人分包专业工程。”