上诉人赵XX与被上诉人吴XX人身损害赔偿纠纷一案，不服罗山县人民法院(2008)罗民初字第3CC号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赵XX及委托代理人、被上诉人吴XX到庭参加了诉讼。
原审查明的事实是：原告赵XX受雇于被告吴XX，2007年11月23日下午，原告在被告承建的卢啟升的住房内粉刷墙壁中，因搭建的竹排中木板断裂，原告摔伤，经罗山县中医院诊断赵XXT12椎体骨折，在该院和竹杆卫生院住院治疗十天后出院。医嘱：1、硬板床卧床休息2个月;2、给予抗生素药用，定期来院复查，不适随诊。2008年3月24日，原告的伤情经信阳益民法医临床司法鉴定所法医鉴定：胸口椎体骨折，所受伤残为九级伤残。诉讼中，被告要求对原告的伤情和伤残等级重新鉴定。2008年7月14日经信阳明德法医临床司法鉴定所司法鉴定：赵床保外伤属八级伤残。被告已支付了医院的部分医疗费，另付给原告现金1000元。原告支付药费60元、检查费70元、鉴定费500元。原告另提供白条三张，其中二位证人作证包车费50元，误工费80元。罗山县阳光木业有限公司财务出具的一份证书：肖丽(原告妻子系其单位职工，月工资1600-1800元)，因丈夫受伤请假4个月。另查明，被告从事建筑工程施工没有取得有关部门颁发的资质证明，原告也无从事工匠活动的资格证书。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受损害的，雇主应承担责任。受害人对同一损害的发生有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，原告在被告承建的他人房屋内粉刷墙壁，双方亦形成雇员与雇主的关系。原告在粉刷墙壁过程中，从搭建的竹排上摔下受伤并致残，被告作为雇主，无从事建筑工程活动的资质而承建他人住房，对搭建的竹排又无相应的安全措施，故对原告的损害应负主要责任。综合本案情况，酌定80%为宜，原告对自己在竹排架上粉刷，踩在木板上，应当预见有一定危险性，但其没有尽到必要的安全义务，造成自己摔下受到损害，原告对此应负相应的民事责任。对原告提出的支付药费60元、检查费70元、鉴定费500元，本院予以认可。因原告无从事工匠活动的资格证书，其误工费应按上年农民平均工资收入计算，即每天26.12元，住院伙食补助费和营养费每天各10元。对于护理费，鉴于原告伤情可考虑一人护理为宜，因原告仅提供护理人肖丽在罗山县阳光工业有限公司财务出具的收入及请假证明，而无有关劳动人事部门认可的相关证明，故对护理费应按每天26.12元计算，护理期限为71天。对于原告提出二位证人作证所支出的相关费用，因竹杆到罗山的公共汽车票价为3元，证人均为农村户口，故对证人作证的交通费可酌定12元，误工费26.12元。对鉴定原告伤残为八级，本院予以采信。原告可纳入赔偿范围的费用有：医疗费130元;鉴定费500元;护理费1854.72元(71天×26.12元);住院伙食补助费100元(10天×10元);营养费710元(71天×10元);误工费3395.6元(130天×26.12元);残疾赔偿金23109.60元(3851.70元×30%×20年);交通费12元;证人误工费26.12元，以上合计29837.84元。因原告伤残八级，根据其伤残程度，精神抚慰金酌定10000元比较适宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉第二条、第十一条第一款、第十七条、最高人民法院法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：被告吴XX赔偿原告赵XX医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费，合计23870.27元，赔偿原告精神损害抚慰金10000元，两项合计33870.27元，除已付1000元，尚欠32870.27元，限于判决生效之日起10日内付清;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费659元，由吴XX负担500元，赵XX负担159元。
宣判后，原告赵XX不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审判决错误，上诉人不应承担过错责任，上诉人在从事雇佣活动中不存在重大过失，原审法院确认上诉人承担20%的民事责任是错误的;赔偿精神抚慰金明显过低;原审法院在确认误工费和护理费计算标准时，没按法律规定执行，对上诉人应按建筑行业职工年平均工资计算上诉人的误工损失，护理费应按其妻月工资1600-1800元计算。
被上诉人吴XX口头答辩称他不是雇主，他未安排上诉人从事高空作业，是他自己去的，精神抚慰金赔多了。
二审查明的事实与原审查明的事实基本一致外，二审另查明上诉人在未出事前，工资每天50元。
本院认为，原审程序合法，适用法律正确;对上诉人与被上诉人的责任划分适当;对被上诉人吴XX应赔偿上诉人赵XX的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费;赔偿上诉人精神抚慰金判决适当;上诉人赵XX提出其不应承担20%过错责任，赔偿精神抚慰金过低，其护理费应按其妻月工资1600-1800元计算理由不足，本院不予支持。对上诉人提出其误工费赔偿标准错误，上诉人虽然未有从事建筑施工活动的资格证书，但其在事故发生时，为被上诉人吴XX从事雇佣活动工资每天50元，被上诉人认可，其误工费的标准应以每天50元为宜，原审按每天26.12元计算不妥，应予纠正为(130天×50元×80%)5200元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、变更罗山县人民法院(2008)罗民初字第3CC号民事判决主文;被上诉人吴XX赔偿上诉人赵XX医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费，合计26353.79元，赔偿上诉人精神损害抚慰金10000元，两项合计36353.79元，扣除被上诉人吴XX已付的1000元，尚欠35353.79元，限被上诉人吴XX于判决生效之日起10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费660元，由上诉人和被上诉人各承担330元。
U354847512
U368091325
