还有，在婚约当事人的女方已经允许男方与其同居，但男方过错地违反婚约的情况下，才允许对女方的非财产损失予以金钱赔偿(《德国民法典》第1300条)。但这两条规定后来已被删除。鉴于《德国民法典》的限制非财产损害赔偿的态度，德国法院依据《基本法》关于一般人格权(generalrightofperson2ality)的规定，判决了若干非财产损害赔偿 [8]。在奥地利，民法典规定，在人身伤害场合，对于受害人所遭受的苦恼和痛苦准予财产赔偿(第1325条)。这适用于纯粹的合同之诉。女士容颜受到毁伤，尤其如此(第1326条) [9]。在瑞士，侵害对方身体、生命及其他人格关系，造成非财产损害时，应准予金钱赔偿。根据《瑞士债务法》第99条第3款的规定，这也适用于合同之诉 [10]。一些国际性的立法文件业已明确承认了违约责任上对非财产损害的赔偿，如《国际商事合同通则》(第7·4·2条)，《欧洲合同法原则》(第9:501条)。这表明，以往的合同法也并非完全否定违约场合的精神损害赔偿，此其二。
对其第二点理由，笔者提出如下看法:(1)何为交易，需要界定。如果否定说所说的交易指的是财产流转，那么合同不都是交易。产妇到医院生产的合同、旅游合同、观看演出的合同、婚庆典礼合同、拍摄结婚照合同、洗印照片等不宜定位为交易。(2)即使是作为交易的合同，也应当区分交易的常态和矫正状态。对于常态的交易，基本上遵循着等价交换原则，但也有例外，如赠与、无偿委托、无偿保管等合同。(3)至于交易的矫正状态，即违约救济，则未必是等价交换了。惩罚性违约金、惩罚性损害赔偿的支付，超出了合同正常履行带给守约方的利益;一般法定赔偿，则时常少于合同正常履行所获得的利益。可见，一律以等价交换来说明和确定交易的矫正形态的情形，存在着不足，说服力不够。既然交易的矫正状态可以不遵循等价交换原则，为什么在对待违约场合的精神损害赔偿问题，特别以等价交换原则作为衡量尺度呢?换句话说，以违约场合的精神损害赔偿不符合等价交换原则为由，反对合同法规定精神损害赔偿，说服力不强。
假如主张精神损害赔偿为侵权之诉，请求违约金作为违约之诉，无意复杂且会成本增加。还如，在观看演出或者放映电影等合同场合，当事人特别告知剧团、电影院，演出或者放映目的，既是为了使全体职工精神享受，更是为了招待未来的客户。观看演出或者电影，是客户同意签订投资合同的先决条件。在这些情况下，剧团、电影院违约，极可能是通常的财产赔偿和谨慎损害赔偿并罚。若为并罚，一律基于违约而诉求，同样最为简便和经济。假如主张精神损害赔偿为侵权之诉，请求通常的财产赔偿为违约之诉，依然复杂且增加成本。(2)侵权行为的构成，需要具备侵害的对象。在旅游、骨灰盒保管、产妇在医院生产、演出等合同场合，侵害了什么权利?不易确定，只好求助于一般人格权。这虽然可以，但存在着裁判者向一般条款逃逸的可能。合同法若设置精神损害赔偿制度，严格限定得以产生精神损害赔偿的合同类型，以及具体的构成要件，有助于防止裁判者向一般条款逃逸。(3)侵权责任的构成，多为行为人违反不作为义务，违反作为义务的情形较少，且基本上发生在特别结合关系场合。违约场合的精神损害赔偿，就是发生于特别结合关系情况下的。按照事物的发展进程考察，旅行社等当事人违约，直接侵害的是游客等当事人的合同债权，游客等当事人受到的精神损害为其债权被侵害的折射，并非违约行为的直接结果。在这些情况下，基于侵权行为法而主张，一是我国现行法尚未一般地承认债权为侵权行为的标的，二是行为与精神损害之间的因果关系是否过分远隔了?众所周知，侵权行为法一般反对就过分远隔的损害获得赔偿。单单在违约场合允许?存在着运用了双重标准的嫌疑。反之，游客等当事人基于违约责任而请求精神损害赔偿，则不存在上述障碍，因为违约行为侵害了债权为合同法承认的客观事实，守约方就此损失可以请求违约方予以赔偿乃合同法的题中应有之意;主张违约损害赔偿并不遵循这样的轨迹:违约行为侵害了债权→债权受到了侵害→产生了财产的、精神的损害→获得赔偿，而是掠过债权受到侵害这个事实，直接就违约行为造成的积极损失和消极损害(所受损害、所失利益)加以考虑。
[1]马维麟. 损害赔偿法之原理 [ J ] . 法学丛刊，1996， (161) ： 42.
[2]王利明.合同法研究(第2卷) [M ].北京：中国人民大学出版社， 2003.670 - 673.
[3] Welborn v. Dixon， 49 S. E. 232 ( S. C. 1904 ) ;Rice， Exemp lary in Private Consumer Actions， 55Iowa L. Rev. 307 (1969) ; Communale v. Traders &Gen. Ins. Co. ， 328 P. 2d 198 ( Cal. 1958 ) ; BestPlace v. Penn Am. Ins. Co. ， 920 P. 2d 334 (Haw.1996) ; Seaman’s Direct Buying Service v. Stand2ard Oil Company of California， 686 P. 2d 1158，1166， 1167 (1984) ; Nicholson v. United Pac. Ins.Co. ， 710 P. 2d 1342 (Mont. 1958). 转引自E. 艾伦?范斯沃思.美国合同法 [M ].葛云松，丁春艳译.中国政法大学出版社， 2004.782 - 784.
[4] Guenter H. Treitel， Remedies for B reach of Contract ( Courses of Action Open to a Party Aggrieved) ， International Encyclopedia of Comparative Law (Chap ter 16) ，Mouton， The Hague， and J.C. B. Mohr ( Paul Siebeck) ， Tübingen， 85 (1976).
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[6] E. 艾伦·范斯沃思.美国合同法 [M ].葛云松，丁春艳译.中国政法大学出版社， 2004.834.
[7] Guenter H. Treitel， Remedies for B reach of Contract ( Courses of Action Open to a Party Aggrieved) ， International Encyclopedia of Comparative Law (Chap ter 16) ，Mouton， The Hague， and J.C. B. Mohr ( Paul Siebeck) ， Tübingen， 86 (1976).
[11]王利明.合同法研究(第2卷) [M ].中国人民大学出版社， 2003.672.
[12]“艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”，载《人民法院案例选》(总第5辑) ，人民法院出版社1993年版，第83 - 86页。
[14]“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”，载《人民法院案例选》(总第11辑) ，人民法院出版社1994年版。
[15]“王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”，载《人民法院案例选》(总第26辑) ，人民法院出版社1996年版。
[16]韩世远.违约损害赔偿研究 [M ].北京：法律出版社， 1999.46.
Kar.Logic
U569335360
