违约精神损害赔偿的比较法考察思维导图

当居者的迷

2023-02-19

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张亚南上海大学法学院

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思维导图大纲

[关键词]违约精神损害赔偿

作者简介：张亚南(1981-)，女，籍贯辽宁省，06级上海大学法学院硕士研究生，主要研究民商方向。

一、大陆法系国家的相关规定

(一)德国

德国早期判例及学说认为违约引发的非财产损害不得请求赔偿，主要是基于德国民法典第253条的规定，“损害为非财产上的损害者，仅以有法律规定的情形为限，使得以金钱赔偿之”。为了克服253条之限制，德国法院从事了两项重要的造法活动：一为以宪法保护人格之规定为依据，创设一般人格权;另一为非财产损害之商业化。所谓非财产损害的商业化，指凡于交易上得以金钱方式购得之利益(例如享受娱乐、舒适、方便)，依据交易观念，此种利益既具有财产价值，从而对其侵害而造成之损害，应属财产上之损害，被害人得请求金钱赔偿，以回复原状。运用商业化理论的典型案例有海上旅游案、罗马尼亚旅游案、假期车祸案。

1979年，德国在民法典修改时，增设了“旅游合同”的条目。其中，615f条第2项规定：“旅行遭到破坏或者受到侵害的，游客也可以因徒然花费的休假时间而请求适当的金钱赔偿”。通说认为，该条是第253条之特别规定，它表明立法者已不在采用“商业化理论”，而是将假期视为一种财产价值。2002年6月生效的民法典的修正案中，进一步明确规定，只要对生命、健康等重大人格法益造成损害，不论其请求权基础如何，受害人均可请求精神损害赔偿。

(二)法国

法国法院在违约非财产损害方面表现得极其宽宏大量。理由在于，在法国侵权之诉中的精神损害赔偿一直可以自由的提起，而侵权责任和合同责任之间存在相当多的交叉。并认为精神损害赔偿问题，根据合同之诉还是侵权之诉而作不同的处理没有正当理由。

二、英美法系国家的相关规定

(一)英国

一般认为阿迪斯诉格兰冯一案确立了英国合同中对违约造成的精神损害“不予赔偿”的基本原则。但是也存在三种例外情形：一是合同目的就是提供安宁和享受;二是合同目的就是解除痛苦或麻烦;三是违反合同带来生活上的不便直接造成的痛苦和失望。丹宁勋爵认为，在一个适当的案件，透过合同是可以给予当事人精神上遭受的痛苦以赔偿的，就如同通过侵权行为给予精神震惊非财产损害赔偿一样。

(二)美国

美国法学界最初遵循的规则为在合同领域非财产性损害不能获得赔偿，但是随着实践的发展，为了更好的保护受害方的利益，美国法学界和法院在一定程度上打破了这一传统原则，允许受害方在某些情况下可以要求违约中的精神损害赔偿，如：合同具有个人因素、合同条款无法为受害人提供适当金钱赔偿，违约方在订约时已经或应该预见到其违约行为将导致的精神损害等。主要存在于旅馆与客人间的合同、运送或处理尸体的合同、交付有关死亡讯息的合同等合同类型。

三、国际性立法文件的相关情况

(一)《国际商事合同通则》

1994年国际统一私法协会完成的《国际商事合同通则》中，第7.4.2条规定，“(1)受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”

(二)《欧洲合同法原则》

该文件第9：501条规定，“(1)受害方当事人有权因对方不履行而造成的损失请求赔偿，只要该不履行不能依第8：108条而免责。(2)可获取赔偿的损失包括：(a)非金钱损失;(b)合情合理地易于发生的未来的损失。”

四、我国违约精神损害赔偿的现状

(一)法律规定

(二)司法实践情况

违约中的精神损害赔偿问题，在我国的司法实践中大量存在。如肖青等诉旭光彩印部丢失胶卷案、宋英辉诉徐州第三人民医院要求找回亲子案、艾新民诉青山殡仪馆骨灰丢失案、马立涛诉鞍山梦真美容院美容纠纷案等。面对这些法律事实，有的法官机械执法，法律正义的天平被束之高阁。有的法官为求得个案的正义，不乏创造性的突破，合同之诉中给予精神损害赔偿。但是，在法律中却找不到相关依据，不能自圆其说。问题的关键在于我国现有法律对违约之诉的精神损赔偿没有明确予以规定。

(三)理论争议

建立违约责任中的精神损害赔偿，有反对者亦有赞成者。反对者认为“受害人通过选择侵权之诉完全可以使其精神利益得到补救，没有必要基于违约主张精神损害赔偿” 。但是责任竞合理论并不是完美的，对受害人的保护是不周全的。首先，违约责任和侵权责任在举证责任、规则原则、诉讼时效等方面存在区别，选择违约之诉或侵权之诉会极大地影响当事人的权利和义务，将会产生完全不同的法律后果。其次，责任竞合理论能够解决违约产生的精神损害的前提是所有产生精神损害的违约行为都构成侵权。但是，当违约行为造成了精神损害但未构成侵权时，受害人将无法通过责任竞合理论来提起侵权之诉，并进而获得精神损害赔偿。也就是说在违约与侵权之间存在着空白地带，对受害人无法进行保护。

赞成者认为，违约造成的精神损害应该获得赔偿，在这种情况下，不必严格区分侵权和违约，应允许受害者在合同之诉中一并提起。

笔者赞成此观点，认为有必要在违约之诉中建立精神损害赔偿请求权。从各国立法及判例来看，对违约造成的精神损害给予赔偿已为越来越多的国家所接受，特别是国际立法的规定，这不得不引起我们的思考，我国的法律是不是在保护当事人方面存在欠缺?在经济全球化的今天我们如何实现与国际的接轨?对于违约精神损害赔偿我国现有法律并没有予以确认，但亦没有予以否认，我们找不到任何相反的规定，即明文规定精神损害赔偿只能依据侵权责任进行主张或者规定合同之诉不得主张精神损害赔偿。况且我国的司法实践已经向我们提出了违约之诉中给予精神损害赔偿的要求，我国存在对违约导致的精神损害给予赔偿的生存土壤。对此，我们不能予以漠视。理应，借鉴国外经验，顺应国际立法潮流，在立法上肯定因违约导致的精神损害赔偿，缩小我国与发达国家在精神利益保护方面的差距，以便充分保障人们的精神利益。